论提单管辖权条款的协议管辖性质
吴星奎
【摘要】提单管辖权条款往往由承运人单方面制定，由于其格式条款的特征使得其效力在理论和司法实践中颇为不稳定，文章认为，目前情况下，仍然应当承认提单管辖权条款的协议管辖属性，这符合世界各国做法，也和我国船货双方的利益对比相适应。
【关键词】提单管辖权条款；协议管辖；格式条款
提单管辖权条款，是指规定如果提单当事人一旦发生争议，如果诉诸诉讼，则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。协议管辖源于当事人“意思自治”原则，指的是双方当事人可以协议将他们之间可能发生的或者已经发生的纠纷交付给一国法院管辖和审理。由于协议管辖具有确定性和可预见性、避免管辖权冲突等优点，因而在世界各国大多得到承认，虽然有不同程度的限制。提单管辖权条款是否属于协议管辖条款而真正体现提单当事人的合意，无论从国际还是国内来看，目前都是一个争议较大的问题。
一 理论和实践中的争议和混乱
肯定说认为提单管辖权条款体现当事人的意思自治，属于协议管辖的范畴。如郑智华法官认为：“鉴于提单的特别性质，还是把提单背面管辖条款作为一种协议管辖，更能理顺相关问题，当然，在协议管辖制度立法意图及其功能造成的扭曲的情况下：就有必要对这些现象进行必要的和适当的规制。”[1] 赵程涛律师认为：“提单背面就印制着协议管辖条款。协议管辖, 是当事人基于意思自治, 明确规定当事人双方的争议由某特定国法院管辖。这为各国国内法及许多国际公约所承认。提单背面的管辖权条款一般均规定由承运人所在地法院为管辖法院, 这也是国际海上货物运输的惯例。” [2]
否定说认为提单管辖权条款只是承运人单方面的意思表示，未经提单持有人明确接受则对其不具有法律效力。如朱作贤博士、李东法官认为：“从理论上来讲，提单上的管辖权条款根本不是合同双方协商的结果。……我国的民事诉讼法第244条虽然规定涉外合同纠纷的当事人可以书面选择与争议有实际联系的管辖地，但如果参照希腊、意大利等国的判例以及欧盟法院在The Tilly Russ一案中的意见，完全可以认为提单管辖权条款缺乏当事人的合意，并非当事人的书面协议。”[3] 对于同属于纠纷解决方式之一的提单仲裁条款是否能约束提单受让人，[4]广州海事法院予以了否认，其理由是：“我院经研究认为，提单仲裁条款是提单签发人，即承运人根据自己的意愿单方拟定、并强加给提单持有人的，该仲裁条款不是提单持有人的真实意思表示，提单持有人并没有就提单的仲裁条款与承运人磋商，……此外，托运人并不关心提单中的仲裁条款，托运人在洽谈托运时仅仅关心船期、运价等，因为只有这些方面才与托运人有真正的利害关系，货物风险在装船时已经转移，托运人对在提单中商定一个更合适的仲裁条款、以利于提单持有人向承运人索赔不感兴趣，导致承运人完全垄断提单中这一条款的拟定，所拟定的条款通常对承运人有利，而不利于提单持有人。因此，提单中的仲裁条款对提单持有人应不具有约束力。”[5] 李海教授也认为：“对于提单受让人来讲，他从来都没有机会与签发提单的承运人就用仲裁方式解决提单争议的事宜进行过任何意义的协商，或进行过任何文件往来。如果说他们之间存在仲裁协议的话，那么我们不禁要问：他们之间的仲裁协议到底是通过何种方式达成的？显然，把提单中的仲裁条款强加予提单受让人，毫无法律依据。” [6]
我国海事法院也曾以提单管辖权条款缺乏当事人合意为由予以否认。如天津高级人民法院（2001）高经终字第48号民事裁定书撤销了原审天津海事法院（2000）海商初字第365号民事裁定书，确认天津海事法院对争议案件具有管辖权。其理由是：本案之上诉人作为货物保险人，其代位求偿权来自收货人，收货人并未经通常的要约承诺过程参与运输合同的订立，而只是在货物启运后，通过提单的合法转让取得提单；即使涉案承运人的提单是固定的、公开的，由于收货人并无选择承运人的权利，因而其没有机会事先获知其将取得的提单管辖权条款，也没有机会对提单条款表示异议；即收货人与承运人之间并未就管辖权条款达成协议，故该提单的管辖权条款对收货人没有约束力。[7]
二 提单管辖权条款的协议管辖性质之分析
一般的合同中的协议管辖条款，由于当事人双方选择合适的法院，只要符合法律规定，其效力一般都得到肯定，然而，由于提单条款包括管辖权条款一般是承运人单方面制定，提单持有人并没有与之进行协商，其“协议管辖”的程度无疑打了折扣，然而笔者认为提单管辖权条款并不体现提单当事人的合意的理由并不充分，提单管辖权条款的协议管辖的基本性质并没有改变，理由如下。
首先，提单持有人应当受提单全部条款的约束，而不应对提单条款有所区分。提单条款固然是承运人单方面拟定的，没有和提单持有人协商，提单持有人也不可能作出意思表示，但这是由国际贸易的特点和提单的高度流通性决定的，承运人在签发提单时，不可能知道谁是提单受让人[8] ，更谈不上和提单受让人协商提单条款了。提单作为国际贸易中大量使用的运输单证，具有高度的文义性和公信力，其条款对于承运人和提单持有人均具有法律约束力，提单持有人必须按照提单的规定主张权利和承担义务，承运人也应按提单的记载交付货物。提单管辖权条款和提单其他条款一样，都是格式条款，二者的效力不应因为条款内容不同而有所区别。提单管辖权条款没有经过提单持有人的意思表示，其他提单条款同样也没有经过提单持有人的意思表示，以提单持有人没有作出意思表示为由否认提单管辖权条款的效力在逻辑上显然不能自圆其说，前后矛盾，采取双重标准是没有理由的 。[9]况且，提单持有人如果对提单管辖权条款不予接受，是有机会作出这种意思表示的，其可以在信用证中规定只接受提单管辖权条款所选择法院为中国法院的提单，如此可以逼迫托运人租船时选择中国船舶。[10]
其次，提单条款是典型的格式条款，但格式条款只是受法律规制，并不当然无效。我国《合同法》第第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”可见，《合同法》是按照“通常理解”来解释格式条款，而不是仅仅因为格式条款就否认其效力，格式条款的广泛存在是节约交易成本的要求，正如德国学者罗伯特•霍恩提出的“在今天，没有这些格式合同统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象，这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利的条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定，统一了人们的法律行为”。[11] 上文中广州海事法院就以提单仲裁条款“承运人完全垄断提单中这一条款的拟定，所拟定的条款通常对承运人有利，而不利于提单持有人”而否定其对提单受让人的约束力，这种理由是站不住脚的，“要么接受，要么走开”（take it or leave it）即不可协商性本来就是格式合同的特征，格式条款往往对格式条款提供者有利而对接受者不利，而利和不利并不是判断其有效无效的标准，我国《合同法》第四十条规定：“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，格式条款有效无效的标准是“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，[12] 而提单规定的外国法院管辖权条款并不一定免除了承运人的责任，也并不一定加重了对方责任或排除了对方主要权利。
追根溯源，否定论的本质仍在于企图推翻格式条款的效力。然而，虽然说自格式合同产生之日起，反对论者就试图将之扼杀，但是格式合同并没有销声匿迹，反而如雨后春笋一样发展起来，并且在现实生活中得到越来越广泛的运用，其原因在于格式合同仍然有着深厚的社会基础支撑其存在。“很显然，用‘定式合同中不存在当事人的合意’为由来否认大量存在而又日益增多的定式合同是不合时宜的。”[13] 李永军先生在其名著《合同法原理》一书中提到，定式合同的理论基础有契约自由论、交易成本节约论、企业内部组织论，除此外，法人制度的产生以及追索成本也是定式合同发生发展的重要因素。[14] 可见，仅仅以格式条款、提单受让人没有参与提单管辖权条款的制定为由否定其效力是没有充分依据的。
再次，肯定提单管辖权条款的协议管辖属性符合我国《海商法》的规定。我国《海商法》第七十八条第一款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”其中的“权利”是否包括诉讼权利，有论者持否定态度，如许杨勇法官认为：“《海商法》第四章海上货物运输合同通篇规定的是实体权利、义务问题，而并未涉及诉讼管辖问题。所以，根据作为特别法的《海商法》的规定不能直接判断出该类条款是否有效。” [15]笔者认为，这种观点是没有依据的。“权利”不仅包括提单中规定的实体权利，也包括争议处理方式等程序性权利，程序性权利为实体权利的实现服务，把依据管辖权条款提取诉讼的权利排除在“权利”之外是没有任何依据的。
复次，承认提单管辖权条款的协议管辖性质，与世界上大多数国际的做法也是相一致的。目前除了意大利、澳大利亚、新西兰等极少数国家明确否认提单管辖权条款的法律效力外，其它大多数国家如美国、英国、加拿大、北欧国家、日本、新加坡等航运贸易大国都对提单管辖权条款的效力没有明确规定，但是其基本态度是承认提单管辖权条款的协议管辖性质，但是又通过各种各样的手段给予限制。若从根本上排除了提单管辖权条款的协议管辖本质，则未免太过武断冲动，违反了国际民商事管辖权的国际协调原则必为国际社会反对而对本国不利。其实，承认提单管辖权条款的协议管辖性质也不会造成如有些论者提到的损害我国商业利益的后果，在我国目前的法律框架内，可以通过各种手段去规制，比如选择的法院须与争议有实际联系、管辖权条款不得免除或减轻承运人的责任或加重提到持有人的责任、管辖权条款应该合理明示、对等原则的运用等。
最后，承认提单管辖权为协议管辖也符合我国的国情和航运企业的利益。根据《联合国贸发会2005年海上运输回顾》的统计，2004年中国大陆的贸易份额占全球百分比是6.2%，商船吨位占全球比例为6.8% ，[16]可见，我国不仅是一个贸易大国、更是一个航运大国，并且航运权重还略比贸易大，这种利益的均势决定了船货双方的利益都很重要，基点是保护力度应相当。如果彻底否认提到管辖权条款为协议管辖，迫使外国航运公司到中国诉讼，无疑极大方便我国货方诉讼，但是势必会使得我国航运公司的提单中国法院管辖权条款也得不到外国法院的支持和承认，这对于我国航运企业是极为不利的，也明显与我国保护航运促进商船队的发展的目标显然不符合。
三 结语
否定提单管辖权条款效力论者的观点，其基点是保护国内货方的利益，仍然带有较强的行使管辖权的单边主义痕迹，但正如徐卉博士所言：“事实上，调整涉外民商事诉讼管辖权规则、解决涉外民商事诉讼管辖权冲突的真实基础是合理性原则。” [17]在这个全球经济日益一体化的今天，任何法律选择必须兼顾他国的利益，只有这样，才能实现双赢的目标，肆意否认提单管辖权条款的意思自治性质，必然会打破国际民事诉讼的均衡秩序而受到他国报复，其中利害得失自然不言自明。
【注释】
[1]参见郑智华（宁波海事法院法官）：《提单背面管辖条款性质若干问题探析》，载《海事司法论坛》，2004年第2期，第59页。
[2]参见赵程涛：《一起提单管辖权条款纠纷案之我见》，载《中国海商法年刊1999年》第404页。
[3]参见朱作贤、李东：《论提单管辖权条款的效力》，载《中国海商法协会通讯》2005年第4期，第83－84页。
[4] 提单管辖权条款和提单仲裁条款本来是两码事，但是从法律的强制性规定对提单条款效力的限制看，提单中的管辖权条款效力远比仲裁条款效力难以承认，若提单仲裁条款的协议仲裁性质被否定，则提单管辖权条款的协议管辖效力则不攻自破。
[5]参见《广东省高级人民法院关于中国人民保险公司厦门分公司与中波轮船股份公司保险代位求偿纠纷管辖权问题的请示报告》，载《涉外商事海事审判指导》2005年第1辑，总第10辑，第92页。
[6] 参见李海：《关于提单仲裁条款效力若干问题的思考》，载《中国海商法年刊》2004年卷，第126－127页。
[7]参见朱作贤、李东：《论提单管辖权条款的效力》，载《中国海商法协会通讯》2005年第4期，第83页。
[8]除非在记名提单的情况下，国际贸易中一般使用指示提单，但即使记名提单，承运人也不可能远隔重洋和记名提单收货人协商管辖权条款。
[9] 此理由参考了黄伟青法官在论述提单持有人应当受并入提单中的租约仲裁条款的约束的理由，谨致谢意！参见黄伟青：《并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨》，载《中国海商法年刊》2000年卷，第64页。
[10]当然这是在CIF和附加服务的FOB的情形下。
[11]参见［德］罗伯特•霍恩、海因•可茨、汉斯•G•莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，大百科全书出版社1996年版，第94页。
[12] 本文语境所讨论的是提单管辖权条款的效力，故合同法第五十二条规定的合同因欺诈等损害国家利益无效等和第五十三条造成对方人身伤害的合同条款和因故意或者重大过失造成对方财产损失的合同条款无效，这与提单管辖权条款的效力一般没有关系，不再讨论。
[13]参见李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第322页。
[14] 同上注，第326－329页。
[15] 参见：（2003）甬海商初字259号案
[16] See, http://www.unctad.org/en/docs/rmt2005ch3_en.pdf (联合国贸发会网站)
[17]参见徐卉著：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第318页。
关于印发嘉峪关市地震安全性评价管理暂行办法的通知
甘肃省嘉峪关市人民政府
关于印发嘉峪关市地震安全性评价管理暂行办法的通知
嘉政发［2009］74号
市政府各部门，在嘉各单位：
市地震局《嘉峪关市地震安全性评价管理暂行办法》已经市政府第50次常务会议研究通过，现予印发，请认真遵照执行。
二00九年七月二日
嘉峪关市地震安全性评价管理暂行办法
第一条 为了全面加强建设工程抗震设防监督,防御与减轻地震灾害,保障人民生命财产安全,根据《中华人民共和国防震减灾法》、国务院《地震安全性评价管理条例》、《甘肃省地震安全性评价管理条例》和《甘肃省地震安全性评价管理实施细则（暂行）》等有关法律、法规、规章、规范性文件的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事地震安全性评价和抗震设防要求的监督管理活动，应当遵守本办法。
第三条 市地震局负责本市行政区域内的地震安全性评价和抗震设防要求的监督管理工作。
市发展和改革委员会、市建设局、市国土资源局等部门应当按照各自职责做好地震安全性评价工作。
第四条 本办法所称地震安全性评价，是指根据对新建、改建、扩建工程场地周围的地震活动与地震地质环境的分析，按照工程设防的风险水准，给出与工程抗震设防要求相适应的地震烈度和地震动参数，以及场地的地震地质灾害预测结果。
本办法所称抗震设防要求，是指建设工程抗御地震破坏的准则和在一定风险水准下抗震设计采用的地震烈度或者地震动参数。
第五条 下列建设工程必须进行专门地震安全性评价：
（一）国家重大建设工程和受地震破坏后可能发生严重次生灾害的建设工程；
（二)受地震破坏后可能引发放射性污染的核电站和核设施建设工程；
（三）国家建筑工程抗震设防分类标准中规定的必须进行地震安全性评价的建设工程；
（四）大中型水库大坝，大型水力、火力、风力发电工程，送变电枢纽工程，高等级公路、高速公路和铁路干线上的大中型桥梁、中长隧道、铁路大中型站的候车楼，机场及其新建和扩建的重要建筑物，大中型广播电视发射工程，长途邮电通信枢纽工程，大型工矿企业建设项目；
（五）城市的公安消防、道路交通安全指挥中心和医院、疾控中心、血站的重要建筑，供水、供电、供气等生命线工程，超限高层工程，学校、图书馆、展览馆、档案馆和教学科研实验楼等人口密集场所的重要建设工程；
（六）国家或者省重点文物保护工程；
（七）位于地震动参数区划图分界线附近两侧各8公里区域内的新建工程；
（八）横跨不同工程地质条件区域的大型建设工程；
（九）位于地震活动断层区域的重要建设工程；
（十）位于地震重点监视防御区和重点监视防御城市的重要建设工程；
（十一）国务院有关行业主管部门规定或者省地震工作主管部门与有关部门共同确定的有特殊要求的其他需进行地震安全性评价的建设工程；
（十二）省人民政府认为对本省有重大价值或者有重大影响的其他建设工程。
需要省级以上地震行政主管部门初审和审定的工程项目具体按照《甘肃省地震安全性评价管理实施细则（暂行）》的规定执行。
第六条 市政府有关部门应当将建设工程抗震设防要求纳入基本建设管理程序，把抗震设防要求作为建设工程可行性研究报告的审查内容。
对必须进行地震安全性评价的建设工程，建设单位应当将地震安全性评价结果和经地震部门审定的抗震设防要求，列入建设工程的可行性研究报告内容。
不符合前款规定的，项目审批部门不予批准立项，规划部门不予核发建设用地规划许可证。
第七条 建设单位对必须进行地震安全性评价的建设工程，应当在选址之后初步设计之前，委托具有相应资质的地震安全性评价单位进行地震安全性评价。
地震安全性评价所需费用应当纳入工程建设概算。
第八条 地震安全性评价单位应当遵守下列规定：
（一）依照国家有关技术规范，组织实施地震安全性评价工作，保证工作质量；
（二）地震安全性评价报告采用的资料和有关数据应当真实、准确、全面；
（三）严格执行物价部门核定的收费范围和标准；
（四）为建设单位保守商业秘密和技术秘密。
第九条 地震安全性评价单位在本市行政区域内承揽地震安全性评价业务的，应当持资质证书到市地震局备案。
市地震局负责丙级地震安全性评价资质单位的备案。
第十条 市地震局在收到备案申请表后，应当对资质单位的地震安全性评价资质证书、收费许可证书、单位营业执照、技术负责人执业资格证书、承担地震安全性评价任务范围和工作等级等进行审查。
对于审查合格的，应当予以备案。
对于审查不合格的，应不予备案，并告知不予备案理由。
经审查不予备案的地震安全性评价资质单位不得在本市从事地震安全性评价活动。
第十一条 地震安全性评价单位不得有下列行为：
（一）超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务；
（二）以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务；
（三）允许其他单位以本单位的名义承揽地震安全性评价业务；
（四）转借资质证书；
（五）法律法规规定的其他违法行为。
第十二条 地震安全性评价单位应当在地震安全性评价工作完成后，编制地震安全性评价报告，并按照国家和省有关规定报送评审或审核。
第十三条 市地震局根据省地震局的委托，可以进行地震安全性评价报告的审定工作。
第十四条 市地震局作出的抗震设防要求审批报省地震局备案。
第十五条 地震安全性评价报告审定没有通过的，地震安全性评价单位应当重新评价，所需费用由其承担。
第十六条 未经审定或者审定没有通过的地震安全性评价结果不得使用。
第十七条 设计、施工单位对必须进行地震安全性评价的工程，应当按照地震工作主管部门审定的地震安全性评价结果及其确定的抗震设防要求，进行抗震设计、施工。
第十八条 市地震局应当会同有关部门对必须进行地震安全性评价的建设工程进行阶段性检查，对不符合抗震设防要求的，应当向建设单位提出整改或者停工的建议。
必须进行地震安全性评价的建设工程竣工验收时，应当有市地震局参与验收。
第十九条 一般建设工程按照国家地震动参数区划图规定的抗震设防要求和现行工程建设抗震规范进行抗震设防，并分别由市地震局和市建设局确认。
第二十条 抗震设防要求的审批，按以下程序办理：
（一）建设单位在项目立项和可行性论证阶段，持建设工程项目规模情况、规划部门批文、建设项目可行性研究报告或项目建议书等有关资料，到市地震局办理抗震设防要求确认或审批；
（二）经市地震局认定为一般建设工程的项目，可按照中国地震动参数区划规定的抗震设防要求，由市地震局负责进行抗震设防要求确认；
（三）经市地震局认定为《甘肃省地震安全性评价管理实施细则》附表1和附表2所列以外应当进行地震安全性评价的建设工程，建设单位可持建设项目规模情况、规划部门批文、建设项目可行性研究报告或项目建议书、地震安全性评价报告及其审核或评审意见，到市地震局办理抗震设防要求审批手续。
第二十一条 市地震局对必须进行地震安全性评价的建设工程抗震设防要求审批应当在15个工作日内完成。
对送审的地震安全性评价报告存在重大错误需进行较大修改的，审批时限以收到修改后的地震安全性评价报告审核意见之日起计算。
第二十二条 市地震局及其有关部门应当加强对农村民居建设工作的指导和监督，引导广大农民群众建设具有抗震性能的房屋。
农村的建制镇、集镇规划区和村镇公用设施必须根据地震动参数区划图确定的抗震设防要求和抗震设计规范进行规划、设计和施工。
第二十三条 地震、建设部门应当加强对农民防震抗震知识的宣传，提供农村民居地震安全的技术指导和服务。对于农村民居等建筑，应当采取建设示范点、免费提供设计图纸等措施，组织实施农村民居地震安全工程。
第二十四条 市地震局对一般建设工程的抗震设防要求确认、依据地震安全性评价审定结果进行抗震设防要求审批、以及地震安全性评价资质单位备案等行政审批一律不得收取任何费用。
第二十五条 违反本办法有关规定的，由市地震局依据《甘肃省地震安全性评价管理条例》的相关规定依法予以处罚。
第二十六条 市地震局不履行监督管理职责以及发现违法行为不予查处或者查处不力的，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依法追究有关负责人和直接责任人的行政或刑事责任
第二十七条 本办法由嘉峪关市人民政府负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起30日后施行。
