证券投资基金发起人法律地位初探
何小明
摘要：现行基金法没有明确基金发起人的法律地位的规定，但基金发起人既是基金合同缔结者，又是受托人的决定者，作用不可忽视，而学术届对基金发起人的法律地位也存有争论，因而深入探讨基金发起人的法律地位，仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于投资者保护和基金业健康发展的基金立法目的，对基金发起人的法律地位作一点探讨。
关键词：投资者保护 证券投资基金 基金发起人 法律地位
Hexiaoming
( Law school,Guizhou University , Guiyang Guizhou 550025)
Abstract:There is no specific provision on the legal status of sponsors of security investment funds in current law.while the sponsors of security investment funds are both the subject who enter into the contract and the subject who determine the trustee,therfore,they play important roles in the operation of funds. there still are some argutions about their legal status, as a result ,it's still significative to study the legal status of fund sponsors thoroughly in the theory and practice sense.This text tries to make some study of the legal status of the sponsors of security investment funds on the foothold of investor protection with the fund legislative purpose of the fund industry health development.
Key words: Investor protection Security investment funds Sponsor of security investment funds Legal status
证券投资基金是十九世纪人类伟大的创造，伴随金融创新和金融全球化而方兴未艾，我国自1991年武汉证券投资基金诞生以来，基金市场蓬勃发展，截止2004年10月底，国内已有基金公司44家，基金的资产净值达3244.88亿元。基金业发展迅速，而立法研究滞后，2003年《证券投资基金法》在一定程度上弥补了基金立法的空白，塑造了二元受托人的中国式基金，但对于基金法律关系当事人规定不足，特别是证券投资基金发起人法律地位留下空白，不得不说是一种遗憾。基金发起人虽然只存在基金发起阶段，但却是基金合同的缔结者，同时又是基金管理人和托管人的决定者，在整个基金的发展中扮演着不可忽视的角色。而基金发起人是否证券投资基金的当事人理论界一直存在争论，因而深入探讨基金发起人的法律地位，仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于基金立法目的，在对契约式基金的结构重新构造的基础上对基金发起人的法律地位作一点探讨。（trustlaws.net编辑）
一、 基金立法与投资者本位
证券投资基金既是一种投资工具又是一种制度，作为一种制度总是体现出一定的法律关系，投资基金无论是公司型还是契约型基金都是“受人之托，代人理财”的理念的体现，因此本质上属于信托法律关系，但由于其投资对象是证券，因此也要遵守大量证券法律规范，而公司型基金则还要受公司法的调整，但无论哪种法都是民商法的一部分，都应以投资者或受益人为本位。证券投资基金作为一种特殊的理财设计比公司法和证券法离投资者更远，其特殊的结构，复杂的关系，信息的不对称，诉讼的弱势使得对投资者的保护犹为重要。而从多年来我国证券市场的发展来看，证券制度设计的错位导致股票市场长期非理性的发展，投机气氛浓厚，价值投资理念屡受打击。我国股票市场的引入一开始就是“服务于国有企业改革上”[1]，担负着为国有企业的发展筹集资金以及促进国有企业转换经营机制的沉重使命，无意中迷失了投资者保护的方向。近年来，亿安科技、蓝田股份、银广厦的恶劣侵权行为相继曝光，广大投资者要求法律保护的呼声日益高涨。由于我国的基金业是与股票市场同步成长的，因此股票市场的恶习不可避免的要折射到基金市场上，我国基金引入的初衷是通过发展投资基金来稳定资本市场和提高市场效率，“基金要为稳定市场服务，是中国理性机构投资者的生力军”[2]，然而投资基金的实际运行状况不仅未达到目的，反而使市场行为更加不规范，正如《财经》杂志2000年10月发表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超强的经济金融实力进行不正当竞争“对倒”“倒仓”“锁仓”“高位接仓”，加之，基金管理人进行大量违规关联交易损害投资人的利益。如果坐任基金管理人操纵市场，损害投资人利益，势必造成市场混乱，投资人丧失信心，影响基金业的发展。因此基金立法必须将投资者的保护置于首位，“投资人特别是中小投资者权益的保护是基金业立法的一个核心问题”[3]。
为在基金业中贯穿这一宗旨2003年《证券投资基金法》针对目前基金管理的问题特设立了基金持有人大会并对违规基金关联交易作出了系列禁止性规定，但是笔者认为仅基金持有人大会不能解决投资者利益保护的问题，而重新定位基金关系人的关系特别是发起人的法律地位则能一定程度上弥补投资者保护的真空。
二、基金发起人与投资者保护
基金关系即证券投资基金法律关系，是指存在于基金设立、运行、清算过程中的受基金法律调整的以当事人之间的权利与义务为主要内容的社会关系。基金关系当事人指基金关系的主体，即参加基金关系，并享受权利承担义务的人。基金关系主体广泛存在于基金投资中。基金关系主体有基金发起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。基金投资的法律关系属于信托法律关系，其中基金持有人既为委托人又为受益人，基金管理人和基金保管人为共同受托人，而基金发起人的法律地位一直没有定论。基金发起人是指设立和拟设立基金负责基金筹建工作，并在基金筹建中享受权利和负担义务的人。基金筹建工作包括：起草有关法律文件和办理设立手续；办理基金证券的发行事宜，募集资金，创设证券投资基金；基金管理人与基金托管人的聘任事宜。
关于发起人是否基金关系主体，学者一直有争论，一种认为基金发起人作为基金契约当事人于法理不合。因为发起人是证券投资基金设立的策划者和组织者，其行为及权利义务均发生在基金设立之前；基金设立后，发起人便退出了基金的运作，不可能享有基金契约当事人的权利并承担相应的义务[4] 。另一种观点认为基金发起人是基金法律关系的主体但只是设立阶段的主体。[5]笔者认为发起人的法律地位要置于投资者利益保护这一立法宗旨中考虑。基金设立同样是基金投资中不可缺少的一个环节，而且这个环节对基金的健康发展和投资者保护起着关键的作用。在基金设立阶段发起人负责组织基金，起草基金契约，决定基金管理人与托管人，而基金契约是基金各阶段基金关系当事人的“根本大法”，是其权利义务的根据，而管理人和托管人则是基金关系的重要当事人，与投资者利益密切相关，可以说牵一发动万家，因此基金发起人是基金设立中不可忽视的角色。为保护投资人利益并保障基金的健康运行，法律必须对发起人的权利义务作出规定，因此至少在设立阶段发起人是基金关系当事人。
但是基金设立后，基金发起人的地位发生了转化，或者（1）只购买基金成为单纯的基金持有人和受益人，（2）转化为基金管理人，同时持有基金份额，兼委托人、受托人与受益人于一身，（3）由于03年基金法未规定发起人须持有一定比例基金份额，因此还有可能只转化为基金公司而不持有基金份额，（4）或者完全退出市场，从而存在四种去向。发起人的这四种去向将直接影响投资基金主体的关系，影响投资者的保护。
从上可看出在基金运行阶段发起人形式上已经退出，但除了第四种外发起人仍然以角色转化的方式影响基金运行。第四种情况在实际上是不存在的，因为基金投资是一种商事行为，以盈利为目的，基金发起人是理性的，如果基金发起人只承担基金未设立时所募集资金本息返还的责任而不参与投资管理享受任何利益，发起人就不会设立基金。其它三种情况来看发起人的权利义务被运行阶段的其它主体所继承，这样在基金立法中发起人的归属就有三种方式：一为基金投资者，二为管理人，三为投资者兼管理人。这种定位出于两种考虑：（1）出于保护基金发起人的积极性考虑及保证基金的顺利成立。（2）出于保护基金投资者的利益的考虑。两者相比后者远比前者重要。基于对投资者利益保护的考虑笔者认为发起人的归属应为投资者的共同委托人。
在基金发起设立阶段,基金发起人扮演的角色盖过了后来的基金持有人，行使基金合同签定权，基金管理人和保管人选择权，这两项权利都事关基金健康运行和运行中基金主体的权利义务。而从“经济人”的角度来看基金管理人有一种自发的为自己的利益而损害投资者利益的倾向。基金管理公司是一个自身利益的机构，基金投资者与基金管理人之间追求的利益目标并不一致。基金投资者追求货币收入的最大化，基金管理人除追求货币收入最大化外，还有非货币收入的最大化，有时非货币收入的最大化目标甚至超过货币收入最大化。[6]基金公司还可能为追求业绩和管理费收入而采取损害投资者利益的冒险策略；在股市低迷时为明哲保身而违背诚信原则擅自突破股票投资的下限，大量转为投资债券票据，将股票型基金转为债券型基金，违背投资者最初投资取向等等。因此从投资者利益保护的立场出发有必要通过法律发起人的法律规定，使发起人利益与投资者利益挂钩，强化对投资者的保护。
基于上述，笔者认为应从强化投资者利益保护立场出发对运行阶段基金关系重新构造，增加共同委托人，使其全面继承发起人的权利义务，由基金持有人大会对共同委托人进行监督。设立共同委托人同时还可以弥补基金持有人大会的不足。根据现行基金法75条基金持有人大会的召开要有代表基金份额50%以上的持有人参加，就审议事项的决定应经参加大会基金持有人所持表决权的50%以上通过，而转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金持有人所持表决权的2/3以上通过。一般的基金管理公司大都认购一定数量的基金，假定基金管理人认购15%的基金份额，则之外的基金持有人要行使对抗管理人的权利实际上须经代表基金份额59%以上的持有人同意，而要行使管理人的变更权则实际上须经代表基金份额78%以上的持有人同意。再加上缺乏专业知识和足够信息，当遇到投资者利益受到损害时，他们利用持有人大会行使基金管理人变更权的可能性不大，大多会选择用脚投票，重演股市上的“一股独大”，因此基金持有人大会的作用是有限的。如果由参加基金组建的基金发起人作为共同委托人，参与行使重大事项的审议权及委托人更换权的行使则可有效弥补这一缺陷。
三、发起人的法律地位
综上所述，法律有必要对基金发起人的法律地位加以规定，就发起人的法律地位而言体现为市场进入资格和权利义务。就资格而言，我国曾对之进行规定，如97年的〈证券投资基金管理暂行办法〉规定：我国基金主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司，信托公司，基金管理公司。发起人必备条件为（1）每个基金发起人的实收资本不少于3亿元，主要发起人有3年以上从事证券投资的经验，并连续盈利的纪录，但基金管理公司除外；（2）每个基金发起人有健全的组织机构和管理制度，财务状况良好，经营行为规范；（3）有符合要求的经营场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施；（4）有明确可行的基金发行计划；（5）中国证监会的其他有条件。此外《开放式证券投资基金试点办法》规定：开放式基金由管理人设立，即开放式基金的发起人为基金管理公司。除符合〈暂行办法〉（3）（4）（5）项规定条件外还应当具备（1）有明确、合法、合理的投资方向；（2）有明确的基金组织形式和运作方式。（3）基金管理人和托管人无重大违法、违规行为。
从各国立法实践来看，公司型基金的发起人直接适用公司法的有关规定，契约型基金的发起人的资格则由信托法或投资基金法加以规定。如以公司型基金为主的美国40年的《投资公司法》没有规定发起人的资格，但01年版的《台湾信托投资事业管理规则》规定：（1）证券投资基金发起人投资信托企业，即基金管理人。（2）发起人的自有资本不得低于3亿新台币。又如日本93年《证券投资信托法》规定委托公司(基金管理人)是证券投资基金的申请人，必须是资本不少于5000万日元的股份有限公司，其人员、证券投资能力、收支预测方面应符合设立基金并作为委托公司的资格。[7]（信托法律网编辑）
遗憾的是，现行基金法没有对基金发起人的资格加以规定，而要对之加以规定须考虑以下三因素：（1）基金的顺利成立，（2）基金设立后的基金资金安全。（3）基金投资者的利益保护。笔者认为投资者的利益保护又是重中之重。因为在我国证券市场极不规范，缺乏诚信，投资人保护机制极度弱化的情况下，强化投资者利益保护是基金立法的必然取向。基于这些考虑，基金发起人的资格除应具备《暂行办法》规定的5项条件外还应作以下规定：（1）基金发起人应持有一定比例基金份额，且在基金存续期间不得赎回或转让。这是为了防止发起人为自己利益损害投资者利益而采取的将发起人利益与投资人利益捆绑的措施。“各国立法中出于防止发起人‘机会主义’的倾向均对其投资比例和基金券持有期限做出特别规定，如必须认购基金单位35%的份额或在基金存在期间不得转让或不得要求赎回其持有的基金券等。”[8]（2）基金管理人可以为基金发起人，但不可以是唯一发起人。有学者根据现行基金法36条“基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金”认为基金发起人只能是基金管理人[9]，其实这是误解，这只是对基金管理人的职责和权利的描述，不能据此认为基金管理人就是基金发起人，事实上与97年〈证券投资基金管理暂行办法〉相比基金法并未明确规定发起人的法律地位。鉴于基金管理人由基金发起人选定，基金发起人作为基金的共同委托人根据基金契约将基金委托给基金管理人，如果基金管理人与基金发起人重合则会出现委托人自己委托自己的情况，因此就存在如何签订委托合同以切实维护基金投资者利益的问题。基于此，笔者认为法律应禁止管理人成为唯一发起人。
锡林郭勒盟行政公署关于印发《锡林郭勒盟高中阶段教育助学管理办法》的通知
内蒙古自治区锡林郭勒盟行政公署
锡林郭勒盟行政公署关于印发《锡林郭勒盟高中阶段教育助学管理办法》的通知
锡署发〔2009〕106号
各旗县市（区）人民政府（管委会），行署各委、办、局，各大企、事业单位：
我盟自2005年实施高中阶段教育助学政策以来，在全面普及高中阶段教育，扶助困难群众子女完成学业，促进教育公平等方面发挥了积极作用。此项政策深受全盟人民的大力拥护，成为了一项重要的得民心、顺民意的“惠民政策”。为了进一步增强高中阶段教育助学政策的实际可操作性，提高助学效果，行署对《锡林郭勒盟高中阶段教育助学暂行办法》（锡署发〔2007〕105号）进行了调整修改，形成了《锡林郭勒盟高中阶段教育助学管理办法》，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○九年八月二十七日
锡林郭勒盟高中阶段教育助学管理办法
第一章 总 则
第一条 为进一步完善我盟高中阶段教育助学政策体系，加快普及高中阶段教育和突出发展职业教育，制定本办法。第二条 对接受高中阶段教育的农村、牧区户籍家庭经济困难学生和城镇低保家庭学生，根据其家庭经济状况实行分类、分等次助学，并对接受中等职业教育的全日制在校学生实行全员助学政策。
第二章 助学对象和申请条件
第三条 享受助学政策的学生，须在盟内接受高中阶段教育并具有我盟行政区域内农村、牧区户籍的家庭经济困难学生和城镇户籍的低保家庭学生，包括具有农村、牧区户籍但已转移到城镇自谋职业的农牧户和各级政府统一组织的生态移民家庭经济困难学生；中等职业学校所有全日制在校学生。第四条 申请助学金的学生必须遵纪守法，品德优良，生活俭朴，行为规范，学习努力。但每年雇工时间超过五个月的农牧民家庭学生（不包括接受中等职业教育的全日制在校学生）不享受此助学政策。对符合国家、自治区新出台的其他有关高中阶段教育助学政策条件的学生，按照“就高不就低”的原则兑现助学金，但不得重复享受。
第三章 助学金类型和标准
第五条 普通高中助学金类型
（一）农村、牧区户籍家庭经济困难学生高中阶段教育助学金分三个类型。民政部门在册的低保户、特困户、救济户的学生及孤儿享受一类助学金；扶贫部门在册的贫困户的学生享受二类助学金；家庭经济困难、但尚未达到扶贫部门规定贫困户标准的学生享受三类助学金。
（二）城镇低保家庭学生不分类，按统一标准享受助学金。
第六条 普通高中助学金标准
（一）农村、牧区户籍家庭经济困难学生每生每年高中阶段教育助学金标准。一类：免全年学费，免全年书费，免寄宿生全年住宿费，补助寄宿生伙食费不低于1000元。二类：免全年学费，免寄宿生全年住宿费，补助寄宿生伙食费不低于500元。
三类：免全年学费的50% ，补助寄宿生伙食费不低于300元。
（二）城镇低保家庭学生每生每年高中阶段教育助学金标准：免全年学费，免全年书费。
第七条 全日制中等职业学校助学金类型（一）接受全日制中等职业教育的农村、牧区户籍家庭经济困难学生和城镇低保家庭学生，享受一类助学金。（二）未纳入一类助学范围的其他中等职业学校全日制在校学生，享受二类助学金。
第八条 全日制中等职业学校助学金标准
一类：免全年学费，免全年书费，一、二年级学生享受国家助学金（补助生活费1500元）；三年级学生补助生活费1000元。
二类：一、二年级学生享受国家助学金（补助生活费 1500元）；三年级学生补助生活费1000元。第九条 结合《内蒙古自治区民族教育发展工程实施方案》（内政办发〔2007〕63号）的贯彻实施，对蒙语授课的农村、牧区户籍家庭经济困难寄宿生补助民族助学金，每生每年600元。第十条 各类助学金标准仅指下限，各旗县市（区）可根据地方财力情况，提高补助标准或增加补助内容。
第四章 助学金申请和审核程序第十一条 盟、旗县市（区）分别成立由政府（管委会）领导牵
头，教育、财政、民政、扶贫、农牧业、审计、监察、生态办等部门参加的学生助学领导小组，负责高中阶段教育学生各项助学政策措施的落实和助学对象的审核及助学经费的拨付工作。同时，在盟教育局、旗县市（区）教育局设立相应的学生助学管理中心，并指定一名领导，负责具体管理工作。实施助学政策的学校要建立以校长为第一责任人及相关人员组成的助学领导小组，并指定专人负责助学金的统计、汇总、结算等相关工作。第十二条 助学对象的审核、评定要坚持公开、公正、公平的原则，每年评定一次。评定结果要通过校园网、教育局网站等途径公布。
第十三条 普通高中助学金申请和审核程序
（一）申请者每年5月份到户籍所在地旗县市（区）教育局或就读学校领取助学金申请表。申请表由申请人填写基本情况，嘎查村民委员会、社区居委会出具意见。分别经苏木乡镇人民政府和旗县市（区）民政局审核是否属于农村牧区低保户、特困户、救济户和孤儿；苏木乡镇人民政府和旗县市（区）扶贫办审核是否属于其在册的贫困户学生；街道办事处和旗县市（区）民政局审核是否属于城镇低保家庭学生；并经嘎查村民委员会、社区居委会和苏木乡镇人民政府、街道办事处分别公示5日后，如无异议，在每年6月底前报旗县市（区）学生助学领导小组审批。（二）旗县市（区）学生助学管理中心要及时汇总、统计、上报享受各类助学金的学生花名册、统计表、申请表，在每年7月底前报盟学生助学管理中心。盟学生助学管理中心审查各地上报的相关材料，报请盟学生助学领导小组审核、认定，核发由盟学生助学管理中心统一设计和印制的“锡林郭勒盟高中阶段教育助学券”，在新学年开学前，通过旗县市（区）学生助学管理中心统一填写相应内容并加盖公章后，发放到申请学生手中。
第十四条 全日制中等职业学校助学金申请和审核程序
（一）每年9月新学年入学后，经全国中等职业学校学生管理信息系统注册学籍，由就读学校组织学生填写《锡林郭勒盟全日制中等职业学校助学金申请表》，并附学生户籍地助学管理中心审查认定的居民户口簿和民政、扶贫部门出具的家庭经济困难证明、城镇低保证复印件（加盖公章）。学校将申请者名单在班级内、学校内公示 5日，如无异议，于 9月 20日前将本校学生申请表、花名册、统计表一并上报就读地学生助学管理中心。（二）就读地学生助学管理中心对所属学校上报的材料及时汇总、审核后，于9月底前上报盟学生助学管理中心，盟学生助学管理中心再次审核后加盖公章予以确认。第五章 助学金来源与管理第十五条 符合助学条件的高中阶段农村、牧区户籍家庭经济困难学生和城镇低保家庭学生，均由盟行署和户籍所在旗县市（区）人民政府负责相应的助学任务。普通高中阶段教育助学资金根据旗县市（区）财政收入的差异和承受能力，分类确定助学经费承担比例：二连浩特市、锡林浩特市、东乌珠穆沁旗、西乌珠穆沁旗、正蓝旗、多伦县按盟、旗县市两级财政4：6的比例承担；太仆寺旗、正镶白旗按盟、旗两级财政 6：4的比例承担，其它旗（区）按盟、旗两级财政5：5的比例承担。所需资金年初列入年度本级财政预算。
第十六条 全日制中等职业学校助学金按国家、自治区、盟（旗）8：1：1的比例分别承担，其中盟、旗承担部分按第十五条规定的比例承担。
第十七条 由盟财政局、教育局按学期下达各类助学金指标。旗县市（区）学生助学管理中心设立专门帐户，实行专户管理。第六章 助学金的发放
第十八条 助学金原则上只发到学校，不直接发给学生现金。符合助学条件的学生，由就读学校按学期减免相应费用；伙食费（生活费）补助部分，由学校负责监管，按月以饭卡或饭票的形式发放给受助学生。助学金一律不得以实物或服务等形式抵顶或扣减。
第十九条 助学金的结算
（一）普通高中助学金的结算。就读学校根据盟学生助学管理中心确认的“锡林郭勒盟高中阶段教育助学券”，及时汇总实际享受各类助学金的学生花名册和助学金额，在开学后十日内通过旗县市（区）学生助学管理中心上报盟学生助学管理中心。盟学生助学管理中心审核后分旗县市（区）和各学校计算助学金总额，并在学校开学后二十日内转报盟财政局。（二）全日制中等职业学校助学金的结算。盟学生助学管理中心根据审核确认的中等职业受助学生人数，分旗县市（区）和各学校计算助学金总额，并及时转报盟财政局。（三）由于普通高中和中等职业学校助学金来源不同，应分别核算下达。盟财政局复核各地、各学校助学金总额后，在学校开学后三十日内先行下达普通高中助学金；待中央、自治区助学经费下达后，再行下达中等职业学校助学金。盟财政局将上述两项助学经费按学期下达到旗县市（区）财政局，同时旗县市（区）财政局负责筹集所承担的助学经费后一并拨付旗县市（区）学生助学管理中心专户，由旗县市（区）助学管理中心及时拨付学生就读的各学校。盟直院校的盟级及以上助学金匹配经费，由盟财政局直接拨付学校。
第二十条 盟内跨旗县市（区）助学资金的划转工作，由盟财政局、教育局负责协调、监督、检查。第七章 助学金发放的监督检查第二十一条 盟学生助学领导小组和盟教育局、财政局负责对旗县市（区）实施高中阶段教育助学全过程的监督检查，并督查旗县市（区）财政局助学经费的足额、及时到位。旗县市（区）学生助学领导小组和教育局、财政局负责对本地区苏木乡镇、有关部门、所属学校的监督检查。在盟旗两级教育局学生助学管理中心设置举报箱、举报电话。同时，盟旗两级审计、监察部门开展定期审计、监察工作。
第二十二条 对在助学金申报、审核、发放、支付等过程中弄虚作假、挤占挪用和截留款项的学校和个人要严肃查处，并予以通报，追究相关责任。对不符合助学条件的学生，取消其享受助学资格，并在一定范围内批评教育。第二十三条 教育行政部门和有关学校必须按照高中阶段学籍管理办法，加强学生管理，防止学生无序流动。要严格执行高中阶段学校各类收费标准，未经许可，任何地区和学校不得擅自提高收费标准。
第八章 附 则
第二十四条 本办法由盟教育局、财政局负责解释。
第二十五条 本办法自2009年9月1日起施行，《锡林郭勒盟高中阶段教育助学暂行办法》（锡署发〔2007〕105号）同时废止。
