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长沙市城市房地产交易管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 09:33:47  浏览:9847   来源:法律资料网
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长沙市城市房地产交易管理办法

湖南省长沙市人民政府


长沙市城市房地产交易管理办法

长沙市人民政府令第89号

《长沙市城市房地产交易管理办法》已于2003年12月24日经市人民政府第25次常务会议审议通过,现予发布,自2004年3月1日起施行。

市长:谭仲池

二○○四年一月十九日





第一章 总 则



第一条 为规范城市房地产交易市场,保障交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市城市规划区国有土地范围内房地产的交易及其管理,适用本办法。

地上无建(构)筑物的土地使用权交易,不适用本办法。

第三条 本办法所称房地产交易,包括房地产转让、房地产抵押、房屋租赁以及房地产中介服务等。

第四条 市房屋产权管理局(以下简称市房产局)在规定职责范围内负责全市房地产交易的管理工作,其他相关部门根据各自职责做好房地产交易管理工作。



第二章 一般规定



第五条 房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

第六条 房地产权利人以共有房地产转让或设定抵押的,按份共有的房地产,以房地产权利人所占份额为限;共同共有的房地产,必须经全体共有人书面同意,转让人或抵押人为全体共有人。

第七条 房地产交易合同应当采用书面形式,当事人应当持合同或者有关法律文书等相关资料到市房产局办理房地产交易相关手续。

第八条 办理房地产交易等相关手续,当事人可以亲自办理,也可以由代理人代为办理;其中,法定代理的,受托人应交验代理人的法定代理资格证明;委托代理的,受托人应提交委托人的书面委托,并交验委托双方有效的身份证件。

当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的,监护人应提交监护资格证明和监护保证书,并交验有效身份证件。

第九条 房地产交易当事人应当向市房产局如实申报房地产交易价格,按规定缴纳税费。

第十条 发布房地产广告,应当遵守房地产广告发布的有关规定,不得欺骗和误导公众。

第十一条 办理房地产交易等相关手续,当事人应当向受理单位提交规定的资料。受理单位出具收件收据的日期为受理日。经审查,提交的资料需要补正的,受理单位应当一次性书面告知,资料补正日为受理日。

受理机关应当按照法律、法规、规章和政务公开规定的时限办结。

第十二条 当事人应对其所提交资料的实质内容的真实性负责。

法律、法规、规章规定受理机关需对提交的资料进行核实的,受理机关应当指派两名以上工作人员进行核实。



第三章 房地产转让



第十三条 本办法所称的房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

前款所称的其他合法方式主要包括:

(一) 以房地产交换的;

(二) 以房地产抵债的;

(三) 房屋继承;

(四) 以房地产作价入股、与他人成立企业,房地产权属发生变更的;

(五) 一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地产,而使房地产权属发生变更的;

(六) 因企业被收购、兼并或者合并,房地产权属随之转移的;

(七) 单位房屋因调拨、价拨,房地产权属发生转移的;

(八) 法律、法规、规章规定的其他方式。

第十四条 按照国家和本市有关规定可以单独转让的停车库等附属建筑物、构筑物和附属设施,需单独转让的,应当在转让合同中约定;未在转让合同中约定单独转让的,视作一并转让。

按照房屋建筑设计为独立成套的房屋,不得分割转让。

第十五条 房地产转让的价格由转让当事人协商议定。经济适用房的销售价格实行政府指导价。

集体、国有房地产转让时,应当符合有关法律、法规和规章的规定。

房地产转让合同中载明的价格应当包括该房屋占用范围内土地使用权的价格。

第十六条 共有房屋出售时,其他共有人在同等条件下有优先购买权。

租赁房屋出售时,出租人应在法定期限或约定期限内书面通知承租人,承租人在同等条件下有优先购买权。

享有优先购买权的人应自接到通知之日起三十日内予以书面答复,逾期不答复的,视为放弃优先购买权。

第十七条 当事人应当自房屋转让事实发生之日起九十日内向市房产局申请办理转移登记。

转让当事人申请办理房屋权属转移登记应提交以下主要资料:

(一) 房屋权属证书和土地使用权属证书;

(二) 转让当事人的身份证明;

(三) 转让合同或者与转让有关的生效的法律文书;

(四) 法律、法规规定的其他应当提交的资料。

房地产转让或者变更时,应当向市房产局申请办理房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

第十八条 取得《商品房预售许可证》应当符合以下条件:

(一)取得土地使用权证书;

(二)取得商品房建设工程规划许可证;

(三)取得商品房建筑施工许可证;

(四)房屋土建工程完成50%以上或多层建筑封顶、高层建筑达到十层,并已确定施工进度和竣工交付日期(含环境和配套设施建设);

(五)已确定商品房预售方案;

(六)已在本市银行开立商品房预售款监管帐户,与银行签订了预售款监管协议;

(七)物业管理方案。

市房产局对符合条件的,应当依法发放《商品房预售许可证》;对不符合条件的,作出不予许可的决定,并书面通知申请人。

第十九条 商品房买卖双方可以使用由建设部、国家工商行政管理总局监制的《商品房买卖合同》示范合同文本,房地产开发企业不得强制买受人使用其自制的格式合同。使用自制格式合同文本与买受人签订合同的,对销售广告和宣传资料中已明示的事项,买受人有权要求在合同文本中作出明确约定,出卖人不得拒绝。

第二十条 房地产开发企业或买受人应当在预售合同签订之日起三十日内,到市房产局办理登记备案手续。

第二十一条 商品房预售合同的主要条款发生变更,买卖双方应当在签署补充协议后三十日内到市房产局办理预售合同变更登记备案手续。

商品房买卖合同被解除、撤销或宣告无效的,应当在三十日内到市房产局办理注销登记备案手续。

第二十二条 预购商品房在预售合同登记备案后房屋竣工前,商品房买受人可以再行转让,房地产开发企业应予配合办理相关手续。

再行转让当事人应当会同房地产开发企业自签订转让合同之日起三十日内向市房产局申请办理变更登记备案手续。

预售的商品房再行转让时,预售合同载明的权利义务随之转移。



第四章 房地产抵押



第二十三条 本办法所称的房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以其抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

本办法所称的在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行,作为偿还贷款履行担保的行为。

本办法所称的预购商品房贷款抵押,是指买受人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

本办法所称的最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以房地产对一定期间内连续发生的债权作担保的行为。

第二十四条 下列房地产不得设定抵押:

(一) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育用房、医疗卫生用房和其他社会公益房地产;

(二) 被列为文物保护的建筑物和有重要纪念意义的建筑物;

(三) 依法被查封、扣押、监管或以其他形式限制的房地产;

(四) 国有土地使用权设定抵押后的在建工程及建成的建筑物;

(五) 权属有争议的房屋;

(六) 依法不得抵押的其他房地产。

第二十五条 房地产开发企业不得以已经销售的商品房设定抵押权;房地产开发企业以在建工程设定抵押权的,在抵押存续期间,未经抵押权人同意不得进行预售。

经抵押权人同意预售的房屋,应当注销相应部位的抵押权。

第二十六条 抵押人担保的债权不得超出抵押物的价值。其中在建工程抵押所担保的债权不得超出该建设工程占用范围内的土地使用权和已投入的资产总额。设定抵押权后,该房地产的价值大于所担保债权的,余额部分可以抵押,但抵押所担保的债权数额不得超出其价值的余额部分。

同一房地产设定两个以上抵押权的,抵押人应将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。

第二十七条 债权人和债务人可以房地产设定最高额抵押。设定最高额抵押权时,抵押人和抵押权人应当约定连续发生债权的期间、被担保债权的最高限额。

第二十八条 房地产开发企业和其他建设单位以在建工程设定抵押权,所担保的主债权仅限于建造该建设工程的贷款,但已付清该建设工程全部建造款的不在此限。

以在建工程设定抵押权,必须同时符合以下条件:

(一) 房屋土建工程完成50%以上或多层建筑封顶、高层建筑达到十层;

(二) 符合建设工程承发包管理的有关规定。

第二十九条 买受人以预购商品房设定抵押权,所担保的主债权仅限于购买该商品房的贷款,但已付清该商品房全部购房价款的不在此限。

以预购商品房设定抵押权,应当符合有关商品房预售管理的规定。

第三十条 抵押人和抵押权人协商一致,可以变更抵押合同,并签订书面变更合同。

抵押合同变更,须经有关主管部门批准的,应征得原批准的主管部门的书面同意;一宗抵押物上存在两个以上抵押权的,需要变更抵押合同的抵押权人,必须征得所有后顺位抵押权人的同意。

第三十一条 抵押当事人应当在抵押合同订立之日起三十日内,向市房产局申请办理抵押登记。

办理房地产抵押登记,应当向市房产局提交以下主要文件:

(一) 房屋权属证书;

(二) 主合同;

(三) 抵押合同;

(四) 可以证明抵押房地产价值的资料;

(五) 法律、法规规定的其他应当提交的资料。

第三十二条 抵押合同发生变更或抵押关系终止的,抵押当事人应当在变更或终止之日起十五日内,到市房产局办理变更或者注销抵押登记手续。

办理注销抵押登记手续时,抵押人申请但抵押权人不申请的,市房产局可以受理抵押人的申请,但应书面通知抵押权人限期配合办理注销手续,抵押权人逾期无正当理由仍不配合办理注销登记的,市房产局可以依法核准抵押人的注销登记。

第三十三条 建设工程竣工后,原设定的在建工程抵押在办理初始登记时,随之转为现房抵押;已设定的预购商品房贷款抵押,在办理商品房权属转移登记时,随之转为现房抵押。

第三十四条 已设定抵押权的房地产,被依法列入拆迁范围的,抵押人应及时书面通知抵押权人,抵押双方可重新设定担保,也可依法清理债权债务,解除原抵押合同。

债务人不提前清偿债务或不提供新的担保的,因拆迁补偿安置取得的房地产或补偿费为抵押财产。



第五章 房屋租赁



第三十五条 本办法所称的房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。

本办法所称的房屋转租,是指房屋承租人经出租人同意将承租的房屋再出租的行为。

第三十六条 下列房屋不得出租:

(一) 属于违法建筑的;

(二) 不符合房屋使用安全标准的;

(三) 司法机关、仲裁机构和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房产权利的;

(四) 依法公告列入拆迁范围的房地产;

(五) 有关法律、行政法规规定禁止出租的其他情形。 `

第三十七条 房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后三十日内,向市房产局申请登记备案。对符合房屋租赁登记备案条件的,市房产局应按规定予以备案;对不符合房屋租赁登记备案条件的,市房产局应书面通知申请人。

租赁合同依法变更或解除、终止的,租赁当事人应当在合同变更或解除、终止之日起十日内到市房产局办理变更登记或注销登记手续。

房屋转租,应符合原租赁合同的约定和征得原出租人的同意,订立转租合同,并按照本办法的有关规定办理登记备案手续。

第三十八条 申请房屋租赁登记备案应当交验下列资料:

(一) 租赁合同;

(二) 房屋权属证书;

(三) 申请人的有效身份证件;

(四) 法律、法规规定应提交的其他资料。

委托出租房屋,须提交房主的授权委托书;出租共有房屋,须提交其他共有人同意出租的证明;承租人为境外人员的,还应提交公安机关签发的居留证件。

第三十九条 出租下列房屋不予办理租赁合同备案登记:

(一) 无房屋权属证书的;

(二) 权属有争议的;

(三) 已设定抵押,未经抵押权人同意的;

(四) 共有房屋未取得其他共有人书面同意的。

第四十条 房屋出租不妨碍房屋所有权的转移。

在租赁期内租赁房屋所有权发生变动的,不影响租赁合同的效力,房屋受让人应承担原出租人的义务并享受原出租人的权利。

第四十一条 房屋租赁期间,出租人改建、扩建、翻建、装饰、装修出租房屋的,应征得承租人同意。

承租人应当爱护并合理使用所承租的房屋及附属设施,不得擅自拆改、扩建或增添。确需变动的,应征得出租人同意,并签订书面合同。

第四十二条 房屋租赁期间,因房屋及其设施出现破损而影响正常使用的,承租人应采取有效措施防止破损扩大,并及时通知出租人维修;出租人不及时维修且涉及房屋安全的,承租人应报请市房产局进行安全鉴定,并可自行维修,所发生的合理费用,由出租人支付。

合同另有约定的,从其约定。



第六章 房地产中介服务



第四十三条 本办法所称的房地产中介服务是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。

房地产咨询,是指为房地产活动当事人提供法律、法规、政策、信息、技术等方面咨询服务的经营活动。

房地产价格评估,是指对房地产进行测算,评定其经济价值或价格的经营活动。

房地产经纪,是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。

第四十四条 设立房地产中介服务机构,应自领取营业执照之日起三十日内,持营业执照副本等文件资料,到市房产局备案。

第四十五条 房地产中介服务机构应按规定向市房产局报送房地产中介服务统计报表。表格式样由市房产局统一制发。

第四十六条 房地产中介服务机构及其从业人员提供房地产中介服务不得有下列行为:

(一) 擅自提高中介服务收费标准;

(二) 给未取得《长沙市商品房预售许可证》的商品房进行销售代理;

(三) 给未取得房屋权属证书或者权属有纠纷、权利受限制的房屋进行经纪服务;

(四) 以个人名义接受委托,或同时在两个及以上房地产中介服务机构执业;

(五) 允许他人以自己的名义从事房地产中介服务业务;

(六) 索取、收受委托合同以外的酬金或者其他财物,或利用工作之便,牟取其他不正当的利益;

(七) 与一方当事人串通损害另一方当事人权益;

(八) 提供虚假材料、隐瞒真实情况,损害当事人的利益;

(九) 法律、法规、规章禁止的其他行为。



第七章 法律责任



第四十七条 违反本办法第三十六条规定将房屋出租的,由市房产局责令停止出租,并可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款,但最高不超过30000元。

违反本办法的其他行为,由法律、法规、规章规定的执法机关依法予以处罚。

第四十八条 行政机关工作人员在房地产交易过程中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第八章 附则



第四十九条 城市规划区外国有土地上的房地产交易,参照本办法执行。

集体土地上的房屋在本集体经济组织内部交易的,参照本办法执行。

县(市)城市房地产交易管理参照本办法执行。

第五十条 本办法自2004年3月1日起施行。




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工商行政管理机关行政强制执行问题的探讨

湖南省永兴县工商局 刘显桂


工商行政管理机关作为国家行政管理的职能部门,其行政职权的行使和行政职责的履行必须以国家强制为保障。针对形形色色的违反市场管理法律法规的行为,工商行政管理机关必须以国家强制对其进行规范以保障维护市场经济秩序的监管行为的有序进行,行政强制执行的有效实现是工商行政管理机关实施行政管理、实现行政目的、保证行政效率的有效手段。另一方面,行政强制行为涉及对公民的人身权和财产权的限制,并有很强的强制性和即时性,易对公民、法人及其他经济组织的合法益造成侵害,建立和完善行政强制执行法律制度,规范和确保行政强制执行,既是依法行政的需要,也是保护公民、法人和其他经济组织合法权益的需要。本文从提高行政执法效能的角度,探讨工商行政管理行政强制执行问题。
一、行政强制和行政强制执行
行政强制,是指行政主体为实现一定的行政目的,保障行政管理的顺利进行,对行政相对方人身及财产自由、行为等采取的强制性的具体行政行为的总和。包括日常行政管理需要采取的行政手段、对涉嫌违法行为采取暂时控制性的强制措施、对违法行为的行政处罚等。
行政强制执行,是指公民、法人和其他组织拒不履行法律规定作为或不作为的义务和行政决定设定的新的义务,行政机关或人民法院依法采取强制措施,迫使其履行义务的具体行政行为。
行政强制执行的特征:
1、行政强制执行的前提:行政强制执行以行政相对方不履行法律规定的义务和行政机关依法设定的新的义务为前提。
2、行政强制执行的主体:根据法律、法规的规定,行政强制执行的主体有两类,一种是行政机关依照法律、法规的授权对行政相对方直接采取强制执行措施,另一种由行政机关向人民法院提出强制执行申请,由人民法院执行。
3、行政强制执行的客体:行政强制执行的客体可以是物,也可以是行为,还可以是人。
4、行政强制执行不允许进行执行和解。所谓执行和解就是指在指执行过程中,申请执行人和被申请执行人自愿协商,达成协议,解决争议,从而终结执行程序。在民事强制执行中,执行和解是法律允许的,但是行政强制执行,法律则不允许执行和解。
行政强制是推进行政监管的重要手段,行政强制执行是实施行政强制的根本保障,我国现行的行政强制制度是以申请法院强制执行为主,行政机关自己直接执行为辅的制度,工商行政管理机关直接强制执行只有加处罚,有条件地将查封、扣押财物拍卖抵缴罚款,个别规章规定对拒绝、拒绝行政监督行为实施处罚等少量的措施。
二、工商行政管理行政强制执行中的困惑和问题
工商行政管理机关肩负着监管市场的重要职责,为预防、制止或控制危害市场经济秩序的违法行为的发生,必须确保其行政强制行为的有效实施。笔者作为工商行政管理机关的基层执法人员,在实际的执法中,感到行政强制执行难,困扰着工商行政管理职能的履行,行政强制执行在制度上和实践中存在一些问题。
1、行政强制措施的设定权不明确。设定工商行政管理行政强制措施的有法律、法规和规章,在部门规章中设定行政强制措施的比较多,行政机关的权力是国家赋予的,行政强制措施作为行政机关重要的职权,在部门规章中自我设定行政强制措施显得有些尴尬,如国家工商局颁布的《工商行政管理暂行规定》第四十三条第二款关于对拒不执行有关暂停销售,听侯检查,不得转移、隐匿、销毁有关财物命令的,工商行政管理机关可以视情节给予处罚的规定,在实际执行中就感到有些名不正言不顺,而且在这样一部规章中的条款能否作为执罚的依据尚待商榷。对拒绝、抗拒工商行政管理的给予直接制裁,具有少数部门规章中有规定,法律、法规一般都没有给工商行政管理机关设定该项权利。这种由部门规章自行设定行政强制执行措施做法,使行政机关行政强制权大打折扣。
2、行政强制的设置零乱。工商行政管理是一个综合性的市场管理部门,涉及法律法规多,工商行政管理的行政强制措施的设定散见于多个法律、法规和规章,由于不同法律、法规、规章制定的时期和背景的不同,贯穿了不同的立法理念,因此而造成对违反市场秩序的行为,因主体的不同,违反的法律不同,而依法能够采取的行政强制措施不一致。这种不一致不但没有必要,而且又易造成实际运用的差错。如属于《企业法人登记管理条例》规范登记管理的企业,如抗拒监督检查,工商行政管理机关则可以依据《企业法人登记管理条例实施细则》给予处罚,对工商行政管理行政处罚不自觉缴罚没款的,可以依据该细则通知银行,予以划拨。其他性质企业的登记管理法规无此类规定,现在按《企业法人登记管理条例》登记的企业已很少,更多的是公司类企业,而《公司登记管理条例》却没有似的规定;《打击投机倒把暂行条例》设定了查封、扣留、冻结银行帐号、强制划拨银行存款等行政强制措施;《无照经营取缔办法》、《产品质量法》、《商标法》设定了查封、扣留的财物的行政强制权,《反不正当竞争法》设定了
对抗拒执法的处罚权,但对拒绝监督检查的予处罚的规定不全面。大量其他法律、法规很少有查封、扣留、冻结银行帐号、银行划拨、对拒绝和抗拒监督检查行为给予处罚等很有必要的行政强制权的设定。《银行法》实施后,实际废止了工商行政管理机关由规章赋予的银行冻结、银行划拨的强制执行权。面对如此零散、零乱的行政强制权的设定和或强或弱的行政强制权,执法人员容易凭经验、凭感觉、凭需要而不是根据法律、法规采取相应的行政强制措施,造成乱作为。
3、行政强制行为缺乏应有的法律的保障。如工商行政管理机关依法行使职权,有关当事人应当接受和给予协助,但在实践中拒绝检查、抗拒执法的现象时有发生,实际中登记保全、封存、
查封等行政强制措施无法正常实施,对此有关法律没有赋予工商行政管理机关对抗拒监督检查行为直接给予制裁的权力,面对这类情况的违法行为,执法人员束手无策、望洋兴叹,使监管无法进行。虽然法律规定对抗拒、阻碍依法执行公务的,可以移送公安机关依据治安管理条例处罚,但在行政执法实践中行政机关感到这种“移送”是那么的“遥远”,只能是“望梅止渴”。对没有实施暴力的拒绝、抗拒监督检查行为,如其移交公安机关处罚,不如同时赋予行政机关直接处罚权力,由行政机关直接依法制裁。另外,现行的工商行政管理机关直接强制执行的手段软弱,很难
实现行政强制执行的终结。
4、行政强制的“软”也在一定程度上导致行政强制的“滥”。由于工商行政管理机关行政强制执行的局限性和客观因素造成的行政决定的执行难,行政执法人员为了实现行政目的,正门行不通,走偏门强行推进,这种做法在我们这样一个人治气氛较浓的国家的实践中显得十分凑效。这就可能造成了行政执法人员行政强制思想上的错位和手段上的不规范。如工商行政管理机关经常参加的地方政府惯用的组织多个行政机关(甚至包括非行政机关)开展的集中整治行动,就是因为行政机关的强制执行的手段有限,只有靠多部门、多人员的气势强力推进行政监督,在这样的整治行动中,往往强调的是结果,而不顾过程,其中的方式和手段能否确保依法行使是可想而知的。另一方面,行政强制的“软”使行政处罚变成“行政协商”,处罚也流行了“折扣”,因而行政执法中常常出现讨价还价的场面,失去了法律的尊严。
5、申请法院强制执行不畅。申请法院强制执行作行政机关最终最有力的强制执行手段,在实践中存在不少问题,一是程序繁琐,时间长,特别是申请法院强制执行需在行政决定的法定起诉期限届后(一般三个月后),时间拉得过长,容易造成执行难,影响行政效率;二是法院在处理行政强制执行案件中随意性较大,也不能保证行政决定执行的及时和到位,有时客观上实行了执行和解;三是由于部门利益,法院向行政机关收取费用,申请强制执行还可能增加行政机关额外开支,行政成本的增加造成行政机关往往不愿向法院申请强制执行,还不如用“土办法”好。
6、行政处罚文书的有效性与申请强制执行的矛盾。依据《行政处罚法》,行政处罚文书一经下达就是有效的法律文书,当事人应当在规定的期限内自觉履行,当事人对行政处罚不服申请行政复议或是提起诉讼的,行政处罚不停止执行。按照《行政处罚法》,当事人逾期不履行行政处罚决定,行政机关主要依靠申请法院强制执行。然而,《行政诉讼法》第六十六条:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在规定期间不提诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行”,这就意味着
行政机关实施行政处罚必须在处罚决定送达之日起三个月后才能申请法院强制执行,这显然不利于对违法行为的及时制止和查处,其负面影响是显而易见的,并可能造成违法行为的延续危害和违法者逃逸处罚。同时,行政机关为了确保行政处罚的实施,一般都作出了对到期不缴纳罚款的,每日按罚款数数额的百分之三加处罚款的决定,三个月后申请法院强制执行,处罚金额翻了两番,使本来 就难以执行的案件增加了更大的难度,在实际中加处罚一般也难以兑现,这样又失去了法律文书的严肃性。申请行政复议或提起诉讼不中止行政处罚的执行,与《行政诉讼法》第六十六条规定产生矛盾,《行政诉讼法》的这一规定,在一定的期限否定了行政机关行政决定的有效性,剥夺了《行政处罚法》赋予行政机关可申请法院强制执行的权利。笔者认为,《行政诉讼法》这一规定的立法目的是为了保护行政相对方的合法权益,而客观上是放纵了违法者,违法者违法得不到及时查处,侵害了更多人的权益,背离了立法者的本意。
针对工商行政管理行政强制执行的诸多问题,应本着有利于实现行政目的,保障有效实施行政管理,提高行政管理的效率和质量,规范行政强制行为,从而有效地维护市场经济秩序和更好地保护公民、法人和其他组织合法权益的指导思想,从法律制度入手,按照行政强制法定的原则(由法律设定强制执行措施),尽快制定行政强制执法和工商行政管理组织法,明确赋予与工商行政管理职能相适应的行政强制执行权,对长期肩负着整顿和规范市场经济秩序重任的工商行政管理机关,在权力上要给足,在使用上要从严,产生后果的责任要分明。从理顺行政强执行机制入手,研究必要的法律规范,加强公安机关对行政机关依法行使职权的保护,坚决打击拒绝、抗拒行政执法的行为,增强法院强制执行的力度和申请法院强制执行的可操作性,可探索建立专门的行政强制执行机构,集中行使行政强制执行权。从规范行政执法人员行为入手,强调依法行政,严禁过多过滥使用行政强制权,在实施行政强制之前,只要情况允许,行政机关应当先采取一般管理手段解决,然后才考虑行政强制,要解决行政管理手段单一的问题,拓宽行政管理方式,少动用行政强制手段,强调、鼓励和说服自觉履行;一旦申请法院执行,要积极配合法院,及时掌握违法者的经营动向和资产情况,为法院提供执行信息。





宪 法 权 威 论 略


四川省司法厅 谢维雁


一、 宪法权威即宪法至上



宪法的权威性是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力[1],或者说,“宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的,其内容包括宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面”[2](周叶中)。“宪法至上”是与法律至上紧密相连的。对法治而言,“世界上各国的国情是千差万别的,但任何一个国家,只要选择了法治的道路,而且搞的是真正的法治,就必须具备一个共同的条件,那就是:法律具有至高无上的权威性”[3]。而宪法至上是法律至上原则的核心。“法律是一个完整的体系,它是由许多部门、众多单个的法律组成的”,“其中,宪法的层次、地位和效力都是最高的,因为其他法律的制定,都必须以宪法为根据,都不能与宪法的规定相抵触”[3]。因此,周叶中教授认为“宪法至上是指在国家和社会管理过程中,宪法的地位和作用至高无上。具体说来亦即宪法是国家的根本法,具有最高法律效力,是一切机关、组织和个人的根本行为准则”[4]。有学者还进一步把宪法在国家政治生活和社会生活中的至上地位细分为宪法形式上的至上和实质意义上的至上两个方面,前者是指“宪法典宣布自身的最高法律效力”,“从法律形式上表现为宪法的权威大于一切国家机关和个人的权威”[5](52页);而“宪法实质意义上的至上是指人民的法律意识中有宪法至上的观念,有维护宪法权威的意识”[5](53页)。虽然有学者认为“宪法至上”的具体内涵与宪法权威基本一致[2],仿佛它们是有差别的,但从上述引文中可看出,该学者在其不同的文章中又将其完全等同。

笔者认为,宪法权威即宪法至上。理由是:第一。无论是宪法的权威性,还是宪法的至上性,实质上都强调的是宪法具有最高的法律效力。第二,二者的核心内容都是要求一切机关、组织和个人将其作为根本行为准则,因此二者是完全一致的。第三,是宪法处于最高法的地位,其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触,否则无效。

须注意的是,宪法权威是新中国早期宪法学者通用的一个词汇,而宪法至上则是近年来在一些学者的文论中使用频率较高的一个“关键词”。但在我国现行宪法中,既没有使用“宪法权威”一词,也没有出现“宪法至上”的用语。宪法序言和第5条的规定集中体现了这一精神。宪法序言宣称,“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”

宪法权威即宪法至上,意味着:其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下,这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定;其二是宪法处于最高法的地位,其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触,否则无效[6]。由专门的司法机关来判定国家机关、政党、其他社会组织及个人是否违宪,法律、行政法规、地方性法规、行政规章是否与宪法相抵触,并宣布违宪的法律法规、行为无效,是现代国家推行宪政的一般手段。一方面因为司法机关依专门的司法程序对违宪案件进行审查,可保证程序的公正;另一方面司法裁决的终局性及强制性使违宪行为、违宪法律、法规得以及时的较正,“预期”的宪法权威成为可以“看得见”的宪法权威。宪法至上,最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障[6]。



二、 宪法至上的根据



为什么宪法必须至上?笔者认为宪法至上的根据在于;

(一) 宪法是根本法的地位。宪法的根本法性质,意味着:一

方面,从法律形式而言,宪法是法律的法律即母法,即所有的法律都以宪法为依据制定,且宪法是判断法律正当性的标准。另一方面,从内容上讲,宪法只规定国家的根本任务、国家的根本政治制度、经济制度和文化制度、公民的基本权利义务、国家的基本国策和国家机关组织和活动的基本原则等国家生活和社会生活的根本准则。根本法的性质就要求,一切法律和所有宪法关系的主体的行为首先必须符合宪法的规定。

(二) 宪法是理性和正义的集中体现。正如有学者指出的,“宪

法的至上性不能从法律形式的角度来理解,宪法之所以有高于一切国家机关、社会组织以及个人的权威,是宪法的产生是理性和正义的象征”[5](53页)。作为理性和正义的象征,宪法不仅要求人们对它的价值认同,更要求人们实践中对它的绝对服从与遵守。

(三)宪法的核心精神是权力制约,保障人权。权力与宪法、法律的关系一直是近现代以来人们关注的焦点。就法治而言,对权力进行有效制约一直是其重要的目标之一。宪法至上的重要环节是使权力服膺于宪法。在宪政社会,权力服膺于宪法即宪法至上,一方面通过宪法、法律最大限度反映人民意志从而普遍实现所谓“被统治者的同意”来实现;另一方面,通过对公共权力进行分解实现权力的分离与制衡从而减少控制权力的难度或强度来实现。对权力制约的根本目的是保障个人的基本权利,这是宪法的终极价值。与这一终极价值相适应,宪法必须具有至上性。



三、 宪法至上的实现



如何实现宪法至上?笔者认为:

一要强化宪法的规范性,突出宪法的科学性。

既然是法律,宪法就必然具有规范性。根据法理学的一般观点,现代法律系统的基本要素可简化为规则、原则和概念,其中在数量上规则应占绝大多数。①作为法律的宪法,其规则即规范也应占绝大多数。而且,因为“规则有较为严密的逻辑结构,包括假定(行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设)、行为模式(权利和义务规定)和‘法律后果’(含否定式后果和肯定式后果)三部分。”[7](页36)宪法规则(即宪法规范)也应当具备作为法律规范的完整的逻辑结构。而事实上,我国宪法在这方面存在较为严重的缺陷,即宪法本身未明确规定违宪构成和违宪责任,也没有追究违宪责任的完整、统一的程序规定。在以后的修宪中,我们要逐渐完善宪法规范的逻辑结构。这也是毛泽东关于“搞宪法就是搞科学”[8](页26)的基本要求。强化宪法逻辑结构的完整性要求,在宪法中尽量减少或限制有关政策性规定、原则性规定,特别是一些具体经济制度、社会文化政策不宜规定得过于详细,建议在宪法中只对关涉国家根本性和全局性的问题作出规定。

二要建立全面的宪法审判制度,使宪法完全司法化。