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关于市场经济的法哲学思考

2000年10月30日 09:40 文正邦

在我国发展社会主义市场经济，其时空条件是处在20世纪90年代并向21世纪交替期中的国际国内经济发展环境，即它乃是与现代市场经济相接轨，其目标指向是发达的现代市场经济。而现代市场经济的一个重要特征就是崇尚经济法治，把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段也都必须纳入法制的范围，并要求整个社会生活的法治化与之相适应。只有这样，才能确立一整套完备的市场规则，形成和维护高度规范化的市场秩序，保障市场机制的良性运行。所以，现代市场经济必然是法治经济。为此，本文特就此主题进行一些法哲学的思考和探索，以期有利于深化对这一重大问题的认识。

在人类社会发展历程中，有了商品生产和交换就有了市场。然而，在严格的意义上，作为经济类型和经济范畴的市场经济，则是伴随着近代资本主义生产关系的产生，并在出现了权利本位、契约自由、法人制度等重要的法权关系和法治状态的情况下才正式形成的。从封建专制体制下的义务本位进展到权利本位，重视人权、自由、民主、平等，这是人类社会的一个伟大进步。当然，资本主义社会的权利本位实质是私权本位，即主张绝对私有权和私有财产神圣，把私权和私利作为推动人们从事一切活动和交往的原动力。这既给资本主义经济注入了活力，又成为资本主义社会的渊弊。

由于权利本位的确立，使人们的社会关系实现了从"身份到契约"的重大转换，强调人的主体地位和平等权利。特别是契约自由原则又促进了商品生产、经营者在平等、自愿、等价、有偿的原则下进行彼此有利的交往和交易，意味着可以凭靠契约规范来约束交易行为乃至全部经济行为，从而形成所谓"私法自治"的原则，即所谓"协议即法律"。正如法国民法典第1134条规定的："依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。"因此，可以说，权利本位、契约自由，这是市场经济形成和发展的基本法治条件，也是市场经济对法律之需求的深厚基础和源泉。它们并通过民事责任制度中的过错责任原则（即"无过错便无责任"）而得以强化，使对个人人格的绝对尊重和个人意志的充分自由成为市场经济自由发展的宽阔天地。近代发达的市场经济的形成和发展还得益于法人制度的产生和确立。因为生产要素商品化，法人以商品交换为纽带形成交换关系是市场经济运行的前提。法人作为"社会积累的新的强有力的杠杆"（马克思语），使获得资本和积聚资本具有了稳定的法律形式。法人制度有利于确认和保护商品生产经营者的主体地位和权利，有利于确认和维护市场经济关系中社会组织的合法权益。它把法律的保护领域和规范范围从经济活动中的自然人个体扩大到社会组织及其行为，从而进一步促进了市场机制的社会化程度和进程。

发达的市场经济经由了从自由经济向垄断经济的发展，虽然由于自由资本主义时期的私权本位被垄断资本主义时期的所谓社会本位或团体本位所补充，绝对私有权也受到一定限制，契约自由原则因团体契约和法规限制而有所修正，过错责任原则也因无过失赔偿之成立而受到冲击，但是市场经济存在和发展的法治条件不但未被削弱，反而得到了进一步的加强，市场经济对法律的需求越来越突出、迫切。包括对市场主体的法律地位及其权利、义务关系的确认；对诸如产权关系、市场体系、市场组织和结构等市场经济制度的规定；对各种生产要素的商品化、市场参加者的行为及相互关系等市场经济关系的界定；对市场经济运行机制和各环节的规范等等；以加强对市场经济秩序的法律保障，并反对不正当竞争和垄断等失序性行为。特别还有一个重要方面便是规范政府调控市场的行为，以法制权，以权利制约权力。这些都必须要靠强化法治，健全法制体系和完备法律手段，而且它们已成为市场经济发展的内在要求和有机构成。法律对经济运行不仅起着规范和保障的作用，而且起着调节、引导、组织、管理、预测等作用，它为市场交易行为和整个经济发展提供一种稳定、明确、普遍的准则和模式，提供一种平等、自由、公正、公开的空间和条件。这正是市场经济发展所极为需要的。因为市场经济运行的根本规律即价值规律所体现的社会必要劳动时间决定商品价值以及商品交换的等价原则和竞争机制决定了商品和市场都是"天生的平等派"，都是自由、民主的载体，都要求体现公开、公平、公正。而且市场经济最需要有序化运转，否则，任一方面和环节脱序，都会造成交易行为和经济运行的紊乱。只有法律才是保障经济有序化的最权威、最切要、也最有力的武器，因为法律权威为全社会所共识，法定的权利为全社会所共享、法律规范也必须被全社会所普遍遵行。

市场经济具有二重性，既具有利益原动力和竞争机制所驱使的促进经济发展的作用和价值规律所蕴含的一定自我调节能力；又具有自发性、盲目性、时滞性、波动性等非有序化倾向和强调本位物质利益的消极方面，容易滋生拜金主义和利己主义。因此，适度的计划调控和必要的行政管理也是应当的，特别是现代市场经济所不可缺少的。否则就不利于保证经济总量平衡、防止经济剧烈波动、合理调整重大经济结构，以及保护生态平衡和自然资源等，对于防止贫富悬殊、两极分化更是无能为力。计划与市场并不是绝对对立的，而是发展经济的两种不同的手段；计划机制与市场机制也是既具有相斥性，又具有互补性。只能说作为经济类型的计划经济与市场经济不能同时并存，然而计划经济中有市场，市场经济也需要计划，现代市场经济所要求的计划调控必须是以自觉运用价值规律为前提，社会主义市场经济所需要的计划调控是建立在市场经济基础之上的计划体制。而且无论是计划调控或是行政管理都必须依法进行。要符合法律的规定，由法律授权，受法律所监督和限制。否则，就会使受不到监督和限制的政府意志和权力任意施行和膨胀，从而反过来限制、干扰甚至侵害市场经济的良性运行。发达国家市场经济关于市场经济的法哲学思考发展的经验表明，在一定的条件下，政府对市场事务的直接干预越小，政府机构的职能越是控制在一定范围内，市场经济运行的效率就越高。法治经济所需要的是有限的政府权能和受控的政府行为。总之，怎样做到使适度的计划调控和必要的行政管理与市场机制有机耦合，关键也要靠法治。法者度也，只有靠法律的力量才能制衡作为权力主体的国家（政府）的干预与作为权利主体的市场参加者（生产、经营者）的行为之间的关系，使之均不失度、越轨。而且法律的规范性作用在于使社会"摆脱单纯的偶然性或任意性"的支配，以有效地防止政府权力的滥用和国家计划的随意性，保障市场机制的自主、独立和稳定性。正如马克思在谈法律的这种重要社会功能时所说："这种规则和秩序本身，对任何要摆脱单纯的偶然性或任意性而取得社会的固定性和独立性的生产方式来说，是一种不可缺少的因素。"由此可见，统一都纳入法律轨道的计划调控和市场调节，二者纵横结合，成为市场经济发展所要求的经济法治运作中的两翼。

至干为什么说现代市场经济必然是"法治经济"而不是通常所说的"法制经济"，个中亦有其深刻的意蕴。"法制经济"与"法治经济"这两个概念虽密切联系，但又有严格区别，这正如"法制"和"法治"有严格区别一样。一般含义的"法制"即法律制度之谓，它与国家和法律相伴并随，与民主没有必然的联系（只是到了近代社会，法制才与民主政治成为形式和内容的关系），因此，既有专制政体下的法制，当然也有民主政体下的法制，所以秦王朝的严刑峻法和秦始皇的暴政正是导致秦朝很快覆亡的重要原因，而希特勒也可以利用其法西斯主义的法律制度来残害人类，因为这些都可以说是一种"法制"，都可以在"法制"的外衣下推行暴虐的专制独裁。可见专制政体下的法制实际上是人治，法律不过是最高统治者实行专制独裁的工具。而"法治"即依法而治，它与人治相对立，由民主相融而共存。作为一种先进的治国方式，法治乃是近代民主制度的产物，它必须以民主政治为前提，它与任何形式的人治和专制绝难并存。换言之，有了国家和法律也就有了法制，只不过其健全和完善程度不同而已。但有了国家和法律，建立了法制，却并不等于就实现了法治，它还须在法制健全的基础上充分实现了民主政治，即彻底弃绝了人治，禁绝了专制，从而使良好的法律得到有效的执行和一体遵行，国家和社会生活的各个方面，包括最高权力层的行为都无例外地纳入了法制的轨道和范围。所以"法制"所重视的不过是法律体系的完善和立法、执法、司法、守法等过程和机构的健全，其关注点是维护公共秩序和约束公众行为；而"法治"所强调的则是整个国家体制和社会机制必须依法而治，其关注点是确保人民权利，有效制约和合理运用公共权力。因此如果仅提市场经济是"法制经济"，还只能是从形式上说明了市场经济要依靠法制（这是不言而喻的，因为在市场经济体制确立之前，我们也都知道改革和经济建设离不开法制），但却没有揭示出市场经济需要什么样的法制？是适应市场经济客观规律，合乎民主、自由、公平、正义及效益的法制？还是适应计划经济体制要求的很大程度上是搞人治的法制？只有明确地提市场经济是"法治经济"，才能更确切地表明社会主义市场经济的法律特征及其根本属性，才能准确地概括市场经济对法的内在的深刻的本质需求，也才能体现市场经济对法律的价值选择和理想追求。

二

现代市场经济是市场经济所发展到的一个高级阶段，不仅市场领域和规模都空前扩展，市场机制也更加成熟，而且国家调控手段也相应完善，尤其是法律手段和法治条件被予以高度重视和强化。在现代市场经济的作用下，各个国家的市场经济模式，又各具其优劣和特色。

目前，从有关资料来看，发达国家的市场经济主要呈现五种模式：（1）美国模式，人称"分散型的市场经济"，有的又称为"宏观需求干预型模式"。在这种模式下，微观经济由市场导向，政府通过法律条文和执法程序来保证市场竞争，同时通过财政金融政策对宏观经济进行干预。这样，投资者就敢于冒风险、把资金投入高科技产业，资金流动也比较灵活有利于提高经济效益。（2）英国和北欧等福利国家模式。企业和家庭由市场维系，政府作为第三者调节社会福利和国民收入的再分配。（3）德国的社会市场经济模式。微观经济自发调节；宏观关系政府控制，实行"尽可能多的竞争，最必要的计划"。同时实施提供社会保障、社会公正和社会进步的社会福利政策，但它们都不能妨碍市场机制作用的发展，主张使带来效率的市场和政府提供的社会保障结合起来。（4）法国的指导性计划模式。生产和交换等由市场组织；由政府制定中长期规划进行指导。（5）日本的国家发展导向模式，或称为"协调型的市场经济"或"社团市场经济"。注重经济关系的协调与和谐，在发挥市场作用的前提下，政府通过产业政策进行引导，限制过度的市场竞争，并与企业巨头紧密协作实施指导性经济计划，着力解决宏观经济体制的互相约束与彼此协调。

这些均说明，在现代市场经济中，无论是市场机制或是国家的宏观调控都达到了一个更高的层次。因为随着经济规模和领域的扩展，市场体系的日益复杂庞大，市场经济关系的覆盖面、触及面越来越宽广，现代市场经济已不能单靠"私权自治"或"意思自治"而自发运行和发展，还需要有良好的公共权能体系予以宏观调控，进行间接干预，才能保持在高层次、高水平上运转。但是这种宏观调控和间接干预必须适度和具有自控能力，否则就会打乱市场机制的正常运行，破坏市场经济关系，以至走向它的反面，成为市场经济发展的枷锁。而如何使市场机制与国家的宏观调控有机契合，就只有靠法律，关键就是实行法治。从法治的观点看来，各种宏观调控手段，包括行政手段和经济手段，都可以归结为法律的手段，都必须由法律所武装和整合，受法律的监督和限制，并使其规范化、制度化和更具有权威性，以避免其随意性和偶然性，也便于使计划从指令性向指导性转化，政府职能从管理型转向服务型、协调型。经济调控手段法制化是市场经济发展的基本要求，法律手段是行政手段和经济手段的基础和效力依据。法律的手段比起其他手段所具有的优点在于：法律是一种具有普遍约束力的规范化调整手段，它与经济手段相比更具有权威性、普遍制约性；与行政手段相比也有其特具的优点：第一，它可以避免因政策性变换造成的短期行为等不利后果，有利于保持政策的稳定性、连续性。第二，它不是简单地抑制某一种社会现象，而是通过对人们权利、义务关系的调整，力求消除某一类社会现象产生的条件和原因、并保护和发展所需要的社会关系和社会秩序。至于制止经济活动中的违法行为、打击经济犯罪、矫正越轨的行为习惯和恢复被破坏的社会关系，就更得靠法律的手段了。所以法律的调整手段比较有利、有效，也更少产生副作用和后遗症。

法律的作用不仅仅体现在对经济发展的总量和全局上进行宏观调控，以及规范协调和统筹各种宏观调控手段，而且还深入到了微观经济领域。即无论是市场或是企业的管理和运行，都要靠法律的规范性作用作保证，都必须依法进行，这已无需赘言。同时，企业和市场的管理和运行所需要的一切依据有关法律、法规制定的内部规章、双边及多边协议、契约等，只要是涉及到人们的权利、义务关系或具有一定规范作用，得到有关部门的认可并符合程序，都具有相应的约束力和效力，从广义上讲，都是经济法治的必要补充和组成部分。

由此可见，现代市场经济的一个显著特征就是发达的市场经济与现代法治相融合，其具体含义就是成熟的市场机制与良好的宏观调控机制都通过法律的整合作用而相契合、衔接。其中，法律贯穿始终、深入到各个环节和领域，通过发挥其全方位的整合作用而实现法治的整体效应，从而使现代市场经济成为一种新型的、规范化、制度化了的市场经济，即法治经济在现代市场经济中，以法律为纽带，以市场为中心，把国家（政府）、社会组织（企业）和个人的活动和行为紧紧地、广泛地与市场经济的各个环节连结在-起，以充分获求和实现经济活动乃至一切社会活动的效率和效益。在这个过程中，法律的影响和作用无时不在、无处不在，经济利益和法律后果支配和左右着人的各种行为。一方面，有利可图成为人们行为的内在驱动力和经济组织、经济关系产生、形成、发展、变更的吸引力、聚合力；另一方面，行为自由和无所顾忌便是法无限止或有法可依，而法律所不允许者是人们作行为选择时必须最慎重予以权衡的社会禁令。因此，效益原则和合法性原则就是现代市场经济的两大基本原则，现代市场经济的利弊优劣都与此相关，现代市场经济社会中的一系列重大矛盾关系都与此相联系。

例如，现代市场经济既要求经济上的自由贸易和竞争，又要求秩序和机会均等；既追求效率和效益，又必须考虑社会公平和公正；既要求民主、公开的氛围和人的行为自由及独立、自主的权利，又要求对各种利益倾向、利益主体、利益集团施以统一、协调、制衡。但是，自由并不是为所欲为，真正实现自由贸易必须以反对不正当竞争为前提，反对对市场的垄断、操纵和诈欺行为，反对以权力等非经济因素来肆意干预、左右经济。正当的竞争是平等的竞争，是机会均等而且又是风险均等的竞争。然而竞争既带来效率和效益，又可能扩大社会差别和经济差距；这种差别和差距如果得不到适度的控制和缓解，就会成为妨碍经济进一步发展乃至社会稳定的因素。因此，即使是在现代资本主义国家，也不得不采取社会福利政策和社会保险措施来予以缓解，并通过调整生产结构和产业结构使企业得到平均利润。这一切都离不开法律和法治。法治既可以保障自由竞争和效率，又利于保障和协调社会分配，平衡利益冲突，达到必需的社会公平。公平是一个相对的概念，实现社会公平是一个动态的辩证的过程，它只能与经济和社会发展的一定历史阶段相适应，任何时候都不可能作到绝对平等和公平，公平和平等都以权利对等和机会均等为参照系。绝对平均主义既丢掉了效率又不可能达到虚拟的公平，因为如果缺乏在经济发展基础上的生产要素合理流动和机会均等，就不可能真正实现社会公平，而只能造成普遍贫困。走上现代市场经济的国家都无一不重视运用法律手段来协调和平衡公平与效率的矛盾。

社会主义市场经济也摆脱不了效率与公平这一人类物质生产与生活的固有矛盾，然而通过改革而保持和发挥出的社会主义制度的优越性和生命力有条件比较更好地解决这一矛盾。我国社会主义建设的历史经验和改革十多年来的经验表明：既不能以单纯追求公平来牺牲效率，因为如果不以生产力的发展和劳动效率的提高为基础，就没有条件实现社会公平；又不可因着意强调效率而忽视、放弃社会公平，因为分配不公、不合理，不仅会刺伤劳动者的积极性，而且会减弱广大人民群众对改革的支持力和承受力，从长远来说，也不利于实现共同富裕。当然，防止分配不公，包括两方面的含义，即既不能再吃大锅饭、搞平均主义；又不应加大贫富悬殊、放任两极分化。至于诸如"脑体倒挂""非商不富"等不正常现象，则本身就是国民再分配不当、产业结构不合理造成的，是对按劳分配原则的扭曲，须尽快改变，否则也会加大分配不公。社会主义市场经济以公有制为主导，以按劳分配为主体，就是兼顾社会公平与效率的良好基础，提供了一种在新的基点和层面上来解决效率与公平的矛盾的条件和可能性，既允许先富后富，提倡多劳多得、不劳动者不得食，分配上拉开档次，经济发展和效益上体现出差距，鼓励在正当、合法的前提下发财致富，以有利于搞活经济、提高综合国力；同时，又要防止两极分化和贫富悬殊。避免加大社会差别和经济差距。特别是制止非法致富，禁止用不正当手段攫取社会财富和他人财富。并通过改革把劳保福利变为国家既承受得起，又有利于调动和保护劳动者积极性，发展社会保障和公益事业，加强人权保障和环境保护等。这样，就便于通过市场竞争机制进行初次分配反映效率和差距，又通过国家调节的作用进行的再分配体现社会公平，最终实现共同富裕。而这一切，更离不开法律和法治。

为解决好效率与公平的矛盾，还必须处理好物质生产与精神生产的关系以及它们在市场经济发展中的作用和地位问题。不能把精神生产排除在国民再生产和再分配体系之外，因为科学技术和教育文化，都直接或间接地形成生产力（科学技术乃是第一生产力），特别在现代社会，它们对经济发展的重要作用正与日俱增。因此，科学技术和教育文化事业不仅要为经济建设服务，以经济建设为中心，而且它们本身就是整个社会生产系统中的重要组成部分。智力劳动及其成果，正越来越多地进入市场，变为商品，直接或间接地产生出经济效益。但是，又不能使精神生产、文化领域以及政治行为都一概简单地适用商品交换和市场法则，因为它们有自己特定的价值体系和对经济基础的相对独立性。经济基础的发展只能要求上层建筑与之相适应，而不能要求与之亦步亦趋甚至予以销融和吞并。否则，就不仅会妨碍上层建筑对经济基础发挥积极能动的反作用，而且不利于社会分工和社会结构趋于合理，而社会分工，既是任何社会发展的前提，又是社会发展程度的标示，与社会经济和技术发展互为因果。所以，发展市场经济绝不等于要全民经商和一切社会关系商品化、一切经济关系商业化。现化市场经济越是发达，就越是需要高度发展的科学技术、教育文化与之相配合，否则，经济发展就缺少后劲，还会失去动力。即使是在现代西方资本主义发达国家，也是物质生产与精神生产双重发展，也在努力建设为其物质文明服务的精神文明（只不过性质不同而已）。任何对精神生产和精神文明的削弱和损害，都将导致扼杀经济发展本身。为此，就必须为创造性智力劳动及其产品和服务提供有效的法律保障，使之有力地促进经济建设；同时从法律上明确地区分和界定生产要素和非生产要素，物质生产要素和精神生产要素，直接经济效益和间接经济效益等等，以避免构建市场经济关系时的简单化，庸俗化倾向。可见现代市场经济使社会关系的商品化、市场化程度更高，领域更宽、范围更广、商品及市场经济关系更复杂、内容更丰富、形式更多样，市场经济运行的有序化要求也更突出，就更需要有完备的市场规则和严密的法制保障。否则就会失序和乱套。

现代市场经济不仅覆盖物质生产和精神生产领域，而且要求把整个国内市场和国际市场都作为其运行空间，要求突破区域限制和关税壁垒。因为市场的存在和发展本身就具有广延性，市场机制本能地就趋向于广泛联系性和不受局限性。市场经济的发展必然要求市场的空间范围不断扩大，从区域性扩大到全国性，从国内扩展到国际。一般说来，市场空间越宽广，交换成本就越低，效益就越高，资源配置也越易趋于合理。所以，现代市场经济不但与条块分割及地方保护主义尖锐对立，并且与狭隘的关税保护、封闭的双边贸易不相适应，而要求整个世界市场都畅通无阻，连为一体。条块分割和地方保护主义既是封建主义的遗物，又是权力经济惯性的表现，使企业"婆婆""保姆"争属，令出多门，限制和阻隔了生产要素的合理流动，破坏了机会均等，是阻碍市场经济发展的顽敌。而关税壁垒不过是它们在对外贸易上的延伸，是闭关锁国习俗遗留下的经济屏障而已，恢复我国在关贸总协定中的缔约国地位，是我国发展社会主义市场经济的必然要求，可使国内市场与国际市场相衔接，中国经济与世界经济相接轨，从而使我国社会主义市场经济与世界现代市场经济的发展进程相合拍。这对我国经济建设和法制建设既提出了严峻的挑战，又提供了发展的机遇，促使我们加快从计划经济向市场经济体制的转换，以及从人治向法治的转换。这就给我们提出了必须使国内法律制度和体系与国际法律体系规范相衔接，国内市场运行规则还应符合有关国际惯例的任务。为此，就既要考虑到中国国情，而不能简单、完全地移植西方市场经济体制；又必须打破空间界限，不囿于姓"资"姓"社"，积极、大胆地引进和借鉴世界各国市场经济的丰富经验和法律规则，制定既符合中国国情又符合世界通例的市场经济法律体系，以便继承人类文明发展的共同财富，收到超前和简便之功效，从而大有益于我国社会主义市场经济的发育和发展。在这个问题上，强调国际性与注意中国国情并不矛盾，现代市场经济的发展要求在国际化、全球一体化的大格局中来调配、适用各国特色的国情。

三

由此可见，发轫于20世纪80年代，正发育于90年代的我国社会主义市场经济，所面临的发展条件既有利又有弊。这主要是表现在与世界现代市场经济的关系以及在其发展进程中所处的地位问题上。由于世界主要资本主义国家市场经济制度的建立和发展已历经数百年，因此我国发展市场经济可以通过人类共同体的"获得性遗传"作用而有一个高的起点，即利用其已有的成就与现代市场经济相接轨，这样就不必从头做起，从而简约市场经济发展的历史阶段和行程。显然，这是一个难得的历史机遇。但另一方面，由于我国没有经过资本主义的充分发展而从半封建、半殖民跃进到社会主义社会，再加之以住"左"的错误的影响，使我国的市场发育至今还不充分，市场机制不成熟，长期计划经济的固有模式、传统习惯和观念都具有顽强的抗力。特别是市场规则和法制环境不完备、不健全，人治习惯还顽固存在。这些都给发展市场经济造成诸多阻力和困难，使我们尚未具备立即直接迈入现代市场经济的主客观条件。因此，必须清醒地认识到这些，努力创造好条件，排除种种阻力和困难，力争尽快地与现代市场经济接上轨。

在这个过程中，至关重要的一点就在于；必须高度重视法律在引导和保护市场经济发育、发展中的重要作用，深切认识和牢固树立现代市场经济就是法治经济的的观念，以便增强我们运用法律手段来引导和规制从计划经济向市场经济转变的自觉性和主动性，从而大力加强经济法制建设以及整个民主、法制建设，加速这一转变过程，使我国经济发展快步迈向现代市场经济的新台阶。

为此，就需要正确理解"法治经济"的特征和内涵。

（一）"法治经济"是相对于"人治经济"而言，是人治经济的对立面。而人治经济中弊病最多，危害最大，传统势力也最为顽固的，就是权力经济。因此，为使问题更明确起见，现特就法治经济与权力经济作一比较，二者的对立除了以上所谈及的以外，还表现在以下几方面。

l、权力经济是一种人治经济，无规则的非程序性经济，排斥平等、公开、公平、公正，也无自由、民主可言。封建社会的所谓"官商"，现代社会的所谓"官倒"，殖民地、半殖民地的"买办"，都是权力经济的一种典型形态，主要是靠手中的权力或特权来操纵控制经济，以攫取超额利润。权力经济习惯势力造成政府对经济的过度干预很容易导致滥施权力，而政府权力无限制地介入经济活动，就必然造成不平等的竞争环境和发展机遇，从而成为市场经济发育、发展的破坏性因素。在当前发展社会主义市场经济中，权力经济仍继续以各种方式在顽强地表现自己。如国有企业利用独占生产经营权对市场进行垄断，经济行政管理部门利用行业管理权力实行操纵和控制，行政性冒牌公司牢牢抓权并利用权力抢掠式经营，地方之间为保护地方利益而实行经济封锁等等。这些既是权力经济的恶劣表现，又是计划经济带来的后遗症。以往的计划经济给权力经济准备了土壤和温床，计划经济本质上就是种权力型经济、人治经济。从社会主义国家的发展史来看，计划经济只适合于政权初建和巩固政权并凭靠政权来变革旧的生产关系的"非常时期"，要全面开展社会主义经济建设和现代化建设，就不能单靠体现权力和特权的人格化权威建立的服从与被服从关系，而主要靠体现各社会主体地位平等的非人格化权威即法律和法治形成的权利义务关系。法治经济是规范化的程序性经济，它通过完备的法律手段和良好的社会法治环境有效地保障和维护正常的经济秩序，保证平等、公开、公正、公平的竞争环境和发展机遇，并有利于给经济发展创立和维系一个民主、自由、宽松、和谐的空间和氛围，保护公民和法人的正当权益，促进经济的有序增长和繁荣，所以法治经济是我们建设社会主义现代市场经济的内在必然需求和最佳选择。

2、权力经济是主观意志型经济，即靠长官意志来驱动经济，靠领导人的才智和经验来支配经济，但这些毕竟都是有限的，从而往往与客观经济规律相背离。例如在计划经济体制下，由于高度集中的决策所需的大量信息不可能完备和具有较高的真实性，就很容易导致决策失误甚至犯战略性错误。其严重后果就是不顾现实情况和客观经济规律，大规模地驱动人力、物力和财力搞群众性经济赶超运动和阶级斗争，实则是拨苗助长和自戕国力，造成国力的大破坏，人力、物力、财力的大浪费。法治经济通过法律的规范化、制度化功能来发展经济，避免因领导人的个人能力、品质和主张的差异及其升降进退而影响经济政策出现短期效应，有利于经济的稳定发展和实现长远目标，也便于通过法律来反映客观经济规律，引导和约束人们尊重客观规律，按客观规律办事，总结全社会的经验和智慧，使决策更具有科学性。

中国发展货币市场基金的法律思考

王晓君*


内容提要：
2003年9月13日，证监会主席尚福林在基金联席会议上明确表示支持货币市场基金的推出。9月21日，证监会给各家基金公司下发了《货币市场基金管理暂行规定》征求意见稿。本文旨在此背景下，对货币市场基金的产生和发展作大概论述，以及对中国发展货币市场基金从法律角度加以思考和分析。
关键词： 基金 货币市场基金 金融监管 立法

在经济的不断发展过程中，货币体系的金本制度崩溃以来，金融领域的不断创新，金融衍生工具的推陈出新使得整个金融体系不断换血。阿诺德.希尔吉认为,金融创新指改变了金融结构的金融工具的引入和运用.金融工具的创新是最普遍、最基本的类型。 从美国“Q条例” 的出现到其很快的退出金融监管体系，我们不难看到任何关于经济制度和法律的创新也是必不可少的。目前在开放式基金在国内得以准入的情况下，货币市场基金又将推出，国内关于货币市场基金的争夺战看来即将落下帷幕，博时、华安和招商三家公司有望成为首批获得牌照的货币市场基金管理公司。货币市场基金的设立将极大地推动中国机构投资者的发展，并促使货币市场和资本市场实现连通。但是，根据美国的经验和中国的现实，国内的银行业和货币政策当局也将因此承受巨大的冲击。相关的政策和法律法规规范还有待创建，我们对此的法律研究刻不容缓，鉴于笔者的学识粗浅，本文仅就中国推行货币市场基金作一些法律思考。
一、货币市场基金概述
（一）货币市场基金的发展
美国是货币市场基金的发源地，也是目前货币市场基金发展最成熟、资产规模最大的国家。所谓货币市场基金(Money Market Funds ，MMF)，是指以货币市场工具为投资对象的基金。投资对象主要包括：短期国债、商业票据、大额可转让存单、回购协议、银行承兑汇票等货币市场工具。
在货币市场基金出现之前，美国个人投资者往往难以进入货币市场，获得高的收益。为了限制商业银行的恶性竞争，美国国会对商业银行存款利率规定了上限，这就是所谓的"Q条例"。该条例规定，银行对于活期存款不得公开支付利息，并对储蓄存款和定期存款的利率设定最高限度。后来，“Ｑ条例”变成对存款利率进行管制的代名词。１９８０年，美国国会通过了《解除存款机构管制与货币管理法案》，揭开了利率市场化的序幕。此后的６年中，美国分阶段废除了“Ｑ条例”，而于１９８６年３月实现了利率市场化。
　　应该说，在美国利率市场化的过程中，包括货币市场基金在内的多种货币市场工具功不可没。从美国的经验看，金融创新推动了金融监管体制的变革，并对宏观经济产生了良性的影响。
1971年货币市场基金的出现极大地改变这一状况。1971年，华尔街两名证券商正式创立了货币市场基金。美国创建货币市场基金的最初动因源于上世纪70年代的“Q条例”废除后产生的利率歧视。“Q条例”的核心思想是以低利率促使经济扩张。 金融创新的成本不低，但极易模仿，且被超越的周期很短。同业之间很快可以借鉴，可以模仿。 货币市场基金诞生后，对美国基金市场产生了重要意义。1981年、1982年，在美国的基金市场上，货币基金占基金市场70%左右的份额，最高曾达到73%。可以说，是货币基金挽救了整个美国的基金市场。从美国货币基金发展的历程来看，经济陷入滞胀是货币市场基金最初大受欢迎的重要原因。因为在经济前景不明的情况下，人们更钟情于安全、稳定的投资方式。
（二）货币市场基金的特征
我们从货币市场基金的发展过程中，不难看出这一投资基金类型的如下基本特征：
1．货币市场基金属于专门以货币市场工具为投资组合对象的追加型投资基金。货币市场基金有着共同投资基金的一般组织形式与基本特点，即也是一种以信托原则为前提的间接投资方式，基金投资者、基金管理者与基金资产托管者及其相互间的关系原则也是一致的；
2．货币市场基金的收益较为稳定。由于货币市场基金投资的对象，是一些期限较短、流动性较高、风险相对较小的货币工具；
3．货币市场基金一般为开放型基金。从前面我们一再分析到的可以看出，70年代货币市场基金在美国出现之时，就形成了一种惯例性的规定，即允许基金凭证持有者据其持有的金额签发支票变现，犹如活期储蓄，当然，投资者也可以根据情况和自己的需要，按基金资产净值认购新的凭证单位，增加投资，因而是一种典型的开放型投资基金。这里，货币市场基金之所以基本采取开放型，也与其投资组合对象有关，因为投资的各种货币工具期限都非常短，交易差价相对较小，收益并非象那种股权投资基金一样变动幅度较大，如果不给予一种灵活变现和随时进出的方便，就不会有多少资金投资货币基金，因为人们会自然转向传统的已经习惯了的商业银行储蓄形式，所以，为了增加吸引力，取得与存款货币金融机构储蓄一样的方便与灵活性的同时，又可提高收益率，货币市场基金也必须采取较为开放式的组织形式；况且，从70年代末到80年代末，市场利率一直处于上升趋势，货币市场基金相对受到利率管制的传统储蓄方式具有较大优势，如果采取封闭式的组织形式，在这种市场利率上升环境中，也不利于基金管理机构不断增加新进资金量，扩展其规模和影响。因此，从货币市场基金自身发展的主动性角度看，也宜于采取开放式；
4．投资货币市场基金的目的多元化。货币市场基金的产生与发展过程显示，这一基金类型是一种最为成功的金融创新形式之一，因为其产生时的最主要目的是为规避当时的利率管制和减少对中央银行交存法定准备金所产生的相对机会损失，也就是，货币市场基金首先是一种为规避金融管制、获取较高收益而存在一种投资方式；有些货币市场基金的投资组合对象全部是国库券，这除了同样获取国库券市场上的较高流动性与稳定收益外，更主要是为了避税之需，因为投资国库券是可以免税的，这对于那些高收入的公众个人与拥有大量收益的机构来讲，更为重要；
5．在对货币市场基金的管理中，清算要求较高。由于货币市场基金多采取开放式，而且允许投资者随时据以签发支票用于转帐或支付，投资组合中工具期限也较短，因而一般地，每天都要进行资产价值的评估与清算，以便知晓基金资产的净值，使投资者能够随时追加投资或者退出。由此，资产与资金的评估与清算工作必须跟得上，并设置一定量的窗口，方便投资者进出。但由于这些管理工作是消耗成本的，所以，为了使得单位成本降低到应有水平，货币市场基金的发起规模应当足够大，以便产生规模收益；
6．风险较小。由于货币市场基金将大量小额资金集中起来统一投资到原本风险就较小的货币市场工具，通过规模组合的方式，使各种货币市场工具在流动性上互补，从而使投资货币市场基金的风险降到微不足道的水平。与股票、债券投资基金相比，货币市场基金的收益比较稳定；
7．交易不收手续费，管理费也较低。
（三）美国对货币市场基金的法律规范
美国投资基金是美国法规管理最严格的经济实体，投资基金不仅要对证券交易委员会、各级管理层、基金持有者公开披露其所有信息，增加透明度，而且其运作的全过程也要受到严格的监管。比如，《1933年证券法》要求基金公司向证券交易委员会提交有关基金所有情况的申报说明书以供备案，同时要求基金公司提供近期招股说明书，详细说明基金管理、投资策略、目标以及其他必要资料，并且还对基金广告的类型和内容进行了限制；《1934年证券交易法》规定了在购买和销售基金份额方面的各种反欺诈条例，规定投资基金发行及经销要受到证券交易委员会和国家证券交易商协会的监管；《1940年投资咨询法》对投资基金投资咨询者的各种活动进行了明确的规定；《1940年投资公司法》规定投资基金必须向证券交易委员会报批，在禁止自营、防止利益冲突、保持资产完整、避免基金公司和持股人不合理的收费或付费等方面也都制定了详细的条例。健全的法律规范对美国投资基金安全运作和稳定发展发挥了较好的制度保障作用。
二、我国货币市场基金的发展
（一）自1991年"珠信基金"和"武汉基金"设立以来,目前基金发展已经进入了关键时刻── 产品比较单一、销售渠道正在制约基金市场的发展。1997年11月14日，《证券投资基金管理暂行办法》出台，中国证券市场开始步入激情四射的“新基金时代”。2003年9月13日，证监会主席尚福林在基金联席会议上明确表示支持货币市场基金的推出。9月，好消息接踵而至。先是央行行长周小川提及发展货币市场基金的思路，接着央行货币政策司副司长穆怀朋明确提出，央行今后将重点发展货币市场基金。9月13日，证监会主席尚福林在基金联席会议上，对货币市场基金表示支持；9月21日，证监会给各家基金公司下发了《货币市场基金管理暂行规定》征求意见稿。10月15日,银监会副主席唐双宁公开表示,银监会将支持一切合法金融创新。此语意味深长。从美国的基金发展历程看，可以说，货币市场基金在一定程度上挽救和推动了其整个基金产业。 （二）在短短的10多年中,我国的基金业虽然得到了较快的发展,但与美国基金业相比,差距是十分明显的: 1.基金规模较小、基金形式单一。从组织形式上看，我国目前发行的基金中绝大多数为封闭式基金，1997年以前发行的75只基金全部为封闭式基金；1998-2001年新成立的基金中，封闭式基金有48只，开放式基金仅有3只。2.基金的投资领域不确定。美国的基金的投资领域绝大部分都是单一且清晰的，如股票基金、债券基金、货币市场基金等，投资目标细化、投资对象集中。而我国1997年以前的基金除投资于股票市场、国债市场以外，还涉及房地产市场、期货市场、高新技术项目等；1997年以后设立的基金主要投资于股票和债券等，基本上都是"全能基金"，投资目标不清晰。3.基金风险较大。由于基金大多以封闭式为主，且主要投资于资本市场，投资者只能通过二级市场交易保持其流动性，由此也就决定了基金的整体风险较大。综合而言，这些基金的整体风险与宏观经济因素、资本市场的整体表现以及投资项目的表现密切相关--当宏观形势不好、资本市场走低、投资项目亏损时，这些基金投资者缺乏备选的投资品种，从而可能被套。这意味着我国目前的投资基金结构不能很好地规避投资风险。4.基金角色不清。基金的投资原则是为投资者规避风险、谋取收益，由于目前我国的基金绝大多数都是封闭型的、投资领域不确定、流动性较差，所以，这些基金实际上扮演的是为企业提供长期融资的角色，投资者则往往把基金当作一种债券来投资、或者当作股票来炒作，从而扭曲了基金的本来意义。 三、货币市场基金法律思考
金融的创新，随之而来的是法律和制度的创新，制度和法律的创新一样为金融创新创设必要的条件和空间。从货币市场基金的开放式基金优势我们不难理解市场对其所表现出的关切和欢迎，更何况中国证监会周小川主席有言在先，对于基金要“超常规、创造性地发展”。然而，仅有官方的支持与民间的热情并不意味着就能把事情办好，毕竟开放式基金与以前的封闭式基金还存在差异，原有的法律规范本就有待完善，封闭式基金在实践中所反映出的问题表明在开放式基金正式运作之前需采取妥善措施加以解决，以避免重蹈覆辙。因此，对开放式基金的监管以及相关法律问题的研究就显得十分重要和迫切。事实上全国政协经济委员会副主任刘鸿儒所强调的基金发展应“从严监管、规范运作、稳步推进、大胆创新”，也正体现了这样的要求。
（一）应该说，1997年11月国务院批准、证券委发布的《证券投资基金管理暂行办法》已为开放式基金的发展预留了法律空间。《暂行办法》第6条明确规定：“基金发起人可以申请设立开放式基金，也可以申请设立封闭式基金。”此外，第7、13、14、26、55条也都针对开放式基金作出了相应的规定。不过，总的来看这一法规涵盖面广，概括性强，规定得较粗，特别是对开放式基金的一些具体问题缺乏调整规范，适用上也存在缺陷。
　　今年10月12日，中国证监会发布《开放式证券投资基金试行办法》(以下简称《试行办法》)，进一步完善了开放式基金的法律体系，预示着基金业的试点将进入由封闭式逐步转向以开放式为主的新阶段。此外，管理层对待开放式基金的态度、相关考虑以及未来更高层次法律规范的走向，也可从《试行办法》中初窥端倪。
（二）2003年9月中旬证监会主席尚福林明言表示支持货币市场基金的推出，并在其后根据现行的《证券投资基金管理暂行办法》和《开放式证券投资基金试点办法》的有关规定，制定《货币市场基金管理暂行规定》（征求意见稿）。
《货币市场基金管理暂行规定》（征求意见稿）相关规定：
1、凡是基金的名称中包括“货币”、“现金”、“流动”、“短期债券”、“现款”等类似术语的基金，都要符合该《暂行规定》的要求。《货币市场基金管理暂行规定》（征求意见稿）规定了货币市场基金的投资范围。明确指出：货币市场基金主要投资于货币市场工具，具体包括以下的金融工具：现金；银行定期存款、协议存款或大额存单；剩余期限小于397天的短期债券；期限在一年以内的债券回购；中央银行票据；银行承兑汇票；经银行背书的商业承兑汇票以及证监会认可的其他具有良好流动性的金融工具。货币市场基金不能投资于高风险的金融品种，在征求意见稿中对货币市场基金的投资方向也有一定的限制，如不得投资于股票、长期债券、信用等级在AAA级以下的企业债券等。
2、对已经递交货币市场基金申请的审批主要有四道程序：申请材料上报；证监会审核；专家咨询委员会评议；批准通过。此外，银监会将对提交申请待筹的货币市场基金出具意见。这里可以看到管理层对推出货币市场基金还是非常的谨慎。在进一步立法的过程中还应当注意细化审批的责任和权利限制。　　
（三）对发展MMF的几点建议：
1、根据目前的情况，由于相应法律和监管措施的缺位，由于各利益主体之间的利益难以协调，加上诸如国有银行改制、抵押贷款证券化、存款保险制度等还未完成。为避免因MMF造成的冲击，比如最直接的影响是银行面临储蓄分流、货币政策面临冲击，在没有完全做好准备的情况下，货币市场基金的规模和投资范围自然也应循序渐进。
2、货币市场基金尽管在我国尚未问世，但它在西方已存在几十年，已经形成一套成熟的运作机制，我国引进这一基金类型，在运作机制等技术环节方面，不可能与国际惯例差别太大，而且这种引进也容易。但出了纠纷，则不能按他国法律予以裁决。所以，法规制定应当先行，这尽管看起来有悖常理，却正是转型国家在很多领域中尤其是学习西方市场机制时所首先应予以注意的，也就是，制度安排是最需要的。
3、应当尽快建立中国清算银行，建立与之相配套的清算机制。加速《基金投资法》的起草和制定。《基金投资法》应当明确货币市场基金的设立原则，各方当事人间的关系，货币市场基金的投资领域，管理原则，分配制度，会计核算原则，监管体制，风险控制原则，以及违规处罚措施等从法律上先加以规范。
四、结语
任何一项新制度、新工具的推出都意味着现有利益格局的重新洗牌，博弈各方也必定有喜有忧。“快鱼吃慢鱼”取代了“小鱼吃大鱼”的经济竞争模式。谁先抢占了市场的先机，谁就取得了瓜分市场奶酪的优先权。培养有实力的资本市场参与者，在与国际强手的竞争中抢得先机；也为履行对外承诺、允许境外资金入市提供一个较为稳妥的渠道。无论是作为基金的创新品种还是银行的系列产品，货币市场基金的推出都具有深远的意义。当然制度的指引和法律规范的规范就起到良性的导航作用。在我国基金业发展的短短时间内，相关的制度和法律规范的建设尤为重要，不能盲目求快，否则，市场一旦失去应有的规制，无疑会造成无法预计不仅仅是社会效益的损失。因此，应当及时启动相关的法律专题研究，加快《基金投资法》的出台。以便使货币金融市场更加健康和规范的发展。