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PE/VC投资企业“股权回购”条款设计的法律思考

阚凤军


PE/VC在投资过程中，由于缺乏对被投资企业的了解与认识，导致其在投资决策时面临许多不确定因素与风险。另外，企业管理层可能对企业进行比较乐观的分析与判断，投资公司亦不确定该乐观分析的可实现性，但在投资估值时已反映或包括被投资企业未来超成长性价值因素。不可否认，PE/VC投资项目的风险一般都比较大，而风险投资公司非常重视风险预防与化解，并有一整套规避风险的方式与投资策略，股权回购就是其中的重要选择方案。

一、本文股权回购是指风险投资公司在一定条件下，可以要求被投资企业或股东等第三方回购其所持目标公司股权/股份的行为。

二、在股权投资私募领域，股权回购的作用：
首先, 股权回购所设定的条件，比如企业经营年复合增长率不低于25%、企业在未来三年内完成上市等，这些条款客观上督促或激励企业的现有股东采取各种措施实现其向投资者投资时所作出的承诺；
其次，投资者可能承诺在一定条件下额外奖励管理层一定比例股份，因此，对于激发被投资企业团队的管理能力与积极性具有重要激励作用，也通过企业经营业绩的考核向管理团队传递压力；
最后，股权回购能够保障投资者在被投资公司或管理团队等未实现经营承诺或其他设定条件的情况下，可以选择出售股权退出被投资企业。

三、我国《公司法》关于“股权回购”的相关规定与分析
《公司法》第七十五条关于有限责任公司股权回购的规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
基于上述规定，除非发生满足上述情况之事实，方可发生有限公司股权回购，且该回购基本是通过司法裁决的方式实现。除此之外，股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”，即使做出类似约定，也难于得到司法认可与执行。
《公司法》第一百四十三条关于股份公司股份回购的规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
上述规定严格限定了“股份回购”的条件与情形，除非满足特定条件，否则，股东及被投资公司之间亦不能通过协议约定“股权回购”。即使做出类似约定，也难于得到司法认可与执行。
综上所述，可以初步得出结论：私募股权融资领域，股权回购的主体不能是投资方与被投资企业。

四、“股权回购”协议主体的选择
依据本文第三点之分析，风险投资者不能与所投资企业签订股权回购协议或做相关安排，但可以考虑选择如下替代方案：
（一）如果公司存在MBO的情况，可通过与管理层签订回购协议；
（二）投资者与所投资公司的股东签订回购协议；
（三）投资者与管理层及股东同时签订回购协议。

五、股权回购协议应注意的几个问题
（一）注意回购条款设定的合法性，避免被认定为名为“股权投资”，实为“企业借贷”；
（二）充分关注“回购条款”未来的可执行性，防止“股权回购”只是一纸空文，无法有效执行，比如合理设定回购时间、回购股份价格等。
（三）投资公司需要对承担回购义务的主体，公司股东及/或管理层的回购能力进行评估，并通过合理的交易文件设计保证目标的实现。


阚凤军 kanfengjun@126.com
020-28337942/13924073030
广东安华理达律师事务所
四川大学 法学 学士
中山大学 民商法硕士

浅议行政自由裁量权的司法监督

刘成江


　　一 、行政自由裁量权的概念
　　（一）行政自由裁量权的含义
　　各专家学者对行政自由裁量权的含义界定莫衷一是,比较流行和普遍让人接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力,是行政机关的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。
　　（二）行政自由裁量权的特征
　　行政自由裁量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征,本文从以下三个方面来阐释。
　　1、从权力的来源看，行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定。法律法规的这种规定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式 , 通过这两种方式授予行政机关以自由裁量权。
　　2、从权力的特点看，行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。首先,行政自由裁量权存在一定的自由度,法律法规赋予行政机关管理某项事务为或不为某种行为的权力,而对于相应管理行为的程序、内容、方法、条件等未予明确,这些内容都由行政主体自由的进行判断、斟酌和选择。因此,行政自由裁量权赋予了行政主体一定的自由。其次,行政自由裁量权赋予行政主体的“自由”是相对的自由 , 是受到合法性原则和合理性原则共同约束的自由,是必须符合法律原则和公平理念的自由,是必须遵循法的精神和法的目的的自由。所以, 行政自由裁量权的自由是根据合理和公正原则做某事,而不是根据个人意愿做某事,具有相对自由性。
　　3、从权力的效力看,行政自由裁量权的效力具有特定性。自由裁量的效力主要限于个案的处理,不具有普遍约束力,这主要是由自由裁量权裁量事项的内容的多样性、性质的复杂性造成的。
　　(三)行政自由裁量权在我国法律中的体现
　　现代社会的发展,使得行政职权范围不断扩大,行政自由裁量权作为一种合理合法地进行自由选择的权力,其存在的空间必然加大。归纳起来,在我国法律法规中主要体现在以下四个方面:
　　1、授予行政机关某种权力,行政机关可以在作为与不作为之间作出选择。例如《行政处罚法》第三十七条第二款规定行政机关在符合法律规定的前提下可以对“是否将证据先行登记保存”做出选择。
　　2、法律法规对某种情形下所采取的某几种处置方式均列举出来 , 授权行政机关可以选择其中的一种或几种处置方式。例如《治安管理处罚法》规定,对违反治安管理的违法行为人,行政机关可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、拘留处罚。
　　3、法律法规对行政处罚,主要是罚款处罚和拘留处罚,制定出一个幅度和范围,行政机关可以在此幅度和范围内自由掌握,进行处罚。例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定,经营者利用广告或其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
　　4、法律法规对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念,由执法机关理解、掌握和适用。
　　综上所述,行政自由裁量权是行政主体在法律规定的权限范围内,在行政权力缺乏羁束性规定的情况下,自行判断、选择和决定以做出公正而适当的具体行政行为的权力,即对行为的范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。
　　二、行政自由裁量权的存在、错位及负效应
　　不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。
　　但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：
　　1、自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类，出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。
　　2.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。
　　3.拖延履行法定职责。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。
　　对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。笔者认为行政自由裁量权的行使，理所当然地应遵循行政法治原则，接受司法监督。
　　三、行政自由裁量权的司法监督的含义及其特点
　　行政自由裁量权的司法监督是指人民法院在行政审判中依行政管理相对人的请求（起诉），对行政机关及其工作人员行政自由裁量行为是否合法进行司法审查裁判，是人民法院在行政诉讼中，运用国家审判权对行政自由裁量行为的合法性监督。从行政自由裁量权的司法监督的含义中可以看出，它具有如下特点：
　　1、行政自由裁量权的司法监督由诉权的行使而引发。即是说，对行政自由裁量权实施司法监督必须具备一定的条件，即行政管理相对人认为行政自由裁量行为侵犯其合法权益，并向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院予以司法救济，要求法院作出裁判。换言之，人民法院运用审判权对行政自由裁量行为作出裁判只有进入诉讼程序后才能发生，如果没有行政管理相对人的请求，人民法院则不能主动对行政自由裁量行为实施司法监督。可见，对行政自由裁量权的司法监督是被动的监督，或者说是一种事后监督。
　　2、是人民法院运用国家审判权进行的监督，具有公正性、权威性和补救性。在行政诉讼活动中，行政机关与管理相对人诉讼双方的地位、诉讼权利平等，司法监督具有公正性。另外，在行政诉讼中，不允许蔑视司法权威，对抗拒出庭、哄闹公堂等行为，无论行为作出者的身份如何，司法机关均能对之实施司法强制措施，并使之承担相应的法律责任，这对滥耍特权的行为形成最有力的限制约束。再则，司法监督通过裁判能使行政机关和管理相对人的合法权益得以保护，具有补救性。
　　3、是不具有层级制约关系的监督。对行政自由裁量行为的司法监督如同对其它行政行为的司法监督一样，构成司法监督关系的基础是基于行政机关和审判机关各自活动职能的法律监督关系，而不是行政机关内部的层级隶属关系。行政权和司法权都源于国家的立法权，都是统一的国家权力之中相对独立的组成部分，彼此之间不发生谁向谁负责，谁权大谁权小的问题。司法机关完全可以不受行政机关的制约，其监督可以通过自身运作，并通过裁判使行政自由裁量权的滥用得到矫正。
　　四、行政自由裁量权司法监督的理论透析与司法能动性发挥
　　纵观各国法律虽然都确定了对行政自由裁量行为进行法定司法监督的根据，但它们并不能解决司法监督的核心问题，尤其在复杂的行政案件中，诸如司法监督究竟应深到什么程度，行政自由裁量权的界限应如何掌握，监督应从何入手等问题，法定司法监督根据往往显得无能为力。因此，要求人民法院在表面的法定根据下面，发挥综合和协调不同的社会利益中的能动性和创造性，以求在实践中逐步确定一套系统的对行政自由裁量行为司法监督的原则和方式，并建立相应的司法监督的审查标准，从而达到维护并监督行政机关依法行政，保护行政相对方合法权益的行政诉讼目的。
　　（一）司法监督审查程度的理性定位
　　行政诉讼法中的司法能动性，首先取决于其审查对象的特殊性，即被诉行政行为不仅要合法，而且要合理、科学。法院对行政自由裁量行为进行司法监督的审查其“度”也依审查问题属合法性还是合理性，抑或是科学性问题而有所不同。
　　1、人民法院审查行政自由裁量权合法性问题（也即法律问题）其“度”必强。对于法律问题的判断，主要是依据相关法律法规的规定，审查行政机关是否依照有关授权法律行使职权。对被诉行为是否超越法律法规授予的裁量权限，是否符合法律法规规定的条件，其审查如同审查法定行为一样，法院完全可以撤销行政机关违法的自由裁量行为。但是，由于在行政法律关系中，行政行为以相对人的服从为基本特征，具有强制性和不平等性，加上行政管理领域庞杂具多变化，具体的法律法规往往不敷需要，或者会随情势变迁难以及时修改，相互之间出现矛盾。这就需要法院除了根据具体的法律法规对被诉行政行为进行审查以外，在某种情况下还要根据实际和法律的一般原则，对行政行为进行监督。如果其不符合有关的法律原则，如公平、公开、平等、听取意见、先取证后裁决等，即使没有具体的法律规定，也构成违法，法院应予撤销。以上的审查是严格意义上的审查，是一种双重监督，它还表现为两种形式：一是对被诉行政行为的司法审查权，可以受理、审理和判决（包括对申请强制执行的行政行为有实质上的司法审查权，可以接受审查和决定是否执行）；二是对据以作出被诉行政行为的抽象行政行为有司法监督权，有权作出鉴别、评价和判断，而且决定权基本掌握在法院手中。
　　2、人民法院必须审查行政行为的合法性，并不意味着人民法院就无须审查行政机关的自由裁量行为。行政机关在法定范围或幅度以内行使自由裁量权时，不但存在是否合理的问题，而且有可能背离法律的目的或者精神而构成滥用职权。因此，人民法院审查行政行为的合法性不能仅从形式上或者表面上进行审查，还应从实质上判断，而这种实际上是对行政自由裁量行为的合理性的审查（亦即所谓“政策问题”），其“度”又有限。对于行政裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的政策选择。
　　（二）司法审查部位的有效展开
　　对被诉行为争议性质的分类和审查程度的定位，并不能解决司法实践中的具体问题，因为合法性问题、合理性问题和事实问题三者之间的界限是相对的、动态的，则行政自由裁量权内容的多维性，其表现又难以穷尽。因此，要求人民法院的法官们必须发挥主观能动性和创造性，从相互交织的链条中，首先确定具体争议究竟属于法律问题、政策问题还是事实问题，再针对各个问题或是三者交织难分的重点，选准审查的部位，采取相应的审查方式，必然得出合理的结论。
　　那么司法审查的部位在哪里？也就是说法院应对某一行政自由裁量行为的哪些方面进行审查。通常应具体审查相应行为的三个方面，并把《行政诉讼法》及相关司法解释的规定视为被诉行政行为合法与违法所作的界定，确定相应的司法审查标准。
　　1、行为目的的审查。任何法律、法规在授予行政机关自由裁量权时都有内在的目的。行政机关行使自由裁量权时，必须正确理解授权法的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。人民法院审查行政机关实施自由裁量行为的目的，应严格依据授予行政机关自由裁量权的法律法规的立法目的，以相应立法目的为行政裁量权的参照系，审查行政自由裁量行为的目的是否偏离立法目的。但是，从自由裁量行为的目的分析其适当性有一种情况是比较困难的，那就是双重目的或多种目的的混合。行政机关容易以合法的目的为借口，掩盖不适当的目的，对此，必须对自由裁量行为的全过程进行调查和分析。
　　2、行为内容的审查。法院审查行政自由裁量行为的内容，首先，审查相应行为是否违反法定明示条件。法律法规只有在法定条件具备时，才能行使法律法规授予的裁量权。对不具备法定条件，行政机关对相对人无论适用何种处罚形式都是违法的，应予撤销。其次，审查自由裁量行为是否违反法律法规暗示的条件。法律法规授予行政机关的自由裁量权，有的未明确规定相应权力行使的条件，但根据一般法理或根据法律法规的整个规定，显然可以推导出某种条件，行政机关行使裁量权时不遵守此种条件亦构成违法。例如《治安管理处罚法》第九条规定，公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，可以调解处理。这是法律仅规定了“情节较轻”一个明示条件，但根据一般法理，可以推导出调解应有纠纷双方当事人同意调解这个条件（暗示条件），如果公安机关违反这一暗示条件，强行进行调解，法院可确认其调解行为无效。 第三，审查行政机关是否对不确定法律概念滥加解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法律文件的精神和价值目的，符合社会公认的基本准则。因此，（1）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念解释直接违背了已有的规范性文件对此概念所作出政策性的解释。以上均属滥用自由裁量权违法，而行政主体对不确定法律概念的解释直接违背已有的法律、法规和司法解释对此概念解释的情形，就不再属于滥用自由裁量权违法，而是一种越权行为。第四，审查行政不作为是否构成滥用职权。
　　3、行为程序的审查。程序审查是对行政自由裁量行为司法审查的重要环节。程序分为法定和意定两种，行政主体违反法定程序的行政行为属于“违反法定程序”的违法种类。只有在程序领域享有自由裁量权的情况下，才会发现不正当的程序的程序违法。通常情况下以下这些行为是滥用职权的行为，应予撤销：（1）严重失当的步骤，包括必要步骤的省略、必经步骤的颠倒、恣意增加步骤；（2）非常不得体的方式；（3）毫无理由的故意拖延或因疏忽等造成实际拖延达到了严重不合理的程度。


北安市人民法院 刘成江