公司诉讼代表制度的若干法律问题探讨/王新平
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:32:10 浏览:9151
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股东代表诉讼制度的若干法律问题探讨
王新平 福建协胜律师事务所
[内容提要] 当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，股东代表诉讼制度是一种重要的司法救济手段。尽管新修订的《公司法》明确规定此种制度，但是该条规定比较原则，可操作性不强。本文从股东代表诉讼制度的起源、发展及法律属性、外国法律规定的主要内容入手，并结合我国的实际情况，对股东代表诉讼制度的若干法律问题进行探讨。
关 键 词： 股东代表诉讼制度 起源 法律属性 外国法律规定 若干法律问题
股东代表诉讼制度，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益，对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。我国新修订的《公司法》第一百五十二条也规定了股东代表诉讼制度，但是该条规定比较原则，可操作性不强。股东代表诉讼制度不仅涉及一系列公司法理论问题，还涉及程序法问题，且由于其有不同于一般民事诉讼的特点，与公司理论密不可分，因此各国法律都在公司法予以解决。笔者借鉴外国法的规定，结合我国的具体情况探讨股东代表诉讼制度的若干法律问题。
一、股东代表诉讼制度的起源、发展及法律属性
股东代表诉讼制度始于英国，在1843年的福斯诉哈波特尔(Foss V. Harbottle)案中，两位股东代表自己和其他股东按程序向法院起诉。其起诉理由为：公司董事把自己的地产高价出卖给公司，因此直接损害了公司的利益，进而给包括起诉人在内的股东们造成了损失。所以，他们起诉请求公司董事应将公司股东们因此受到的损失偿还给公司。法院判决：原告应为公司，因此，个人就这一案情不得以原告身份提出起诉。
这一规则虽然有其合理性，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，结果是公司所受到的损害将无法得到保护。这种困境后来得到一定程度的缓解，1864年发生了东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案(East Pant DuMining Co.v.Merry Weather)。该案中，一个废矿的几个所有人组建了一家公司，他们不仅成了该公司的董事和大股东，而且将该废矿卖给了该公司，获得了一大笔价金。那些局外的公司股东们知情后试图使公司从这一诈欺性的购买中摆脱出来，即收回公司已付给董事的价金。因此，这些少数股股东以公司名义提出了诉讼。但当那些董事们行使表决权，通过迫使公司停止诉讼的决议后，诉讼就中止进行了。后来，少数股股东中的一位以自己以及其他几位少数股股东的名义提出了新的诉讼。判决认为：尽管存在着Foss V. Harbottle规则的限制，但法院仍应允许少数股股东以上述方式发动诉讼；因为舍此就无法使上述董事们损人利己的行为归于无效。从该案始，英国法院通过判例发展了一系列对Foss V. Harbottle规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼。
英国的Foss V. Harbottle规则及其"例外规则"对其他国家影响深远。股东代表诉讼制度在美国全面发展，日本、中国台湾地区等许多国家或地区的商法或公司法中都规定了间接诉权--股东代表诉讼制度。例如，美国《示范公司法》第7.41节、第7.42节，日本《商法典》第267条、第268条之1、之2、之3，台湾地区《公司法》第214条、第215条。
关于股东代表诉讼的法律属性，学术界多有讨论，仁者见仁，智者见智，而笔者认为，股东代表诉讼制度在法律上具备代位性及代表性的双重属性。说它具备代位性是因为该诉讼的提起所基于的是一种共益权，其诉讼原因并非属于作为公司机构成员的股东自身，而是属于公司整体（尽管这种结果也使公司股东、债权人和职工间接受益）；胜诉的效果则表现为公司利益的取得或损失的避免，因此从其诉权行使的目的来看，显然属于一种间接诉讼，而与股东因公司侵犯其权益而提起的直接诉讼存在本质区别，其代位性非常明显。说它具备代表性则是因为除提起诉讼的原告股东外，公司还有其他股东，而为禁止和避免多重诉讼的原则而世界各国的立法均规定原告股东的起诉行为的效力及于公司和其他股东，这就赋于了原告股东起诉行为的代表性，而这种代表性又是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点，因此，其具有明显的代表性。
二、各国股东代表诉讼制度的比较和分析
如上所述，股东代表诉讼自诞生以来在保护中小股东权益等方面发挥了重要作用，但随着时间的推移，其弊端也逐渐暴露，由此，在它的发源地英国，通过“华勒斯泰纳诉莫阿案”则又引出了对股东代表诉讼的限制条件，即（1）受诉行为必须是涉及对少数股东的欺诈或严重疏忽行为，而股东大会无法有效排除上述行为。（2）起诉人必须证明被诉方控制着公司。（3）诉讼中的公司为名义上的被告。（4）原告股东应以一名代表的身份代表他自己及除被告外的其他股东进行诉讼。（5）衡平法院有权认定原告股东是否有权代表其他股东进行诉讼。（6）原告只有在通知所有股东并经法院同意后，才能撤回或结束诉讼。尽管有着上述的限制，但由于股东代表诉讼制度确有无可取代的性质，所以它还是不断的发展并被世界各国所接受，可以说，当今市场经济发达的国家和地区均在公司法中规定了股东代表诉讼制度，以下仅从起诉股东的资格、诉讼提起的客体范围、前置程序、诉讼当事人、诉讼管辖、诉讼担保、诉讼赔偿等方面对各国、各地区的股东代表诉讼制度作一比较、分析：
（一）起诉股东的资格。在股东代表诉讼中，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对原告股东的资格从持股期限、持股的数量等方面对原告股东进行了限制。
1、持股期间的限制。美国采取“当时拥有股份”原则，即提起代表诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。日本和我国台湾地区采用简单的固定期限限制。《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。我国台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。
2、股份数的限制。美国和日本都没有对股东的最少持股数作出限制，因此，持有最小单位股者都可以提起代表诉讼。但我国台湾地区地区公司法第214条规定了提起代表诉讼的股东必须持有该公司已发行股份总数百分之五以上的份额。
3、利益代表的限制。即原告股东必须能够公正和充分的代表了公司和其他股东的利益。这主要体现为“净手”原则，即提起代表诉讼的股东必须对董事的违法和不适当行为未为明确的赞成、批准或默认，若原告股东曾赞成或批准董事的违法行为，则他将因欠缺“净手”而不享有代表诉讼的提起权。美国、英国、加拿大和日本都在法律中作了相类似的规定。
（二）诉讼提起的客体范围。所谓诉讼提起的客体范围，是指原告股东得以提起代表诉讼的请求原因。对此，各国大致有两种立法例：一种是以美国为代表，凡是公司依法享有的诉权，包括大股东、董事、职员、雇员和第三人对公司的任何不法行为，只要公司无正当理由拒绝或怠于行使，具备法定条件的股东均可提起代表诉讼；另一种则以日本和我国台湾地区为代表，即代表诉讼的对象范围仅限于董事的责任。根据《日本商法典》第267条第1项和我国台湾地区公司法第214条的规定，凡是董事对公司所负担的一切债务均可成为代表诉讼的对象。
（三）诉讼的前置程序，各国立法都对此做了相应的规定，但这些前置程序因国而异，并不相同。综观两大法系国家的公司法，这些前置程序主要包括向公司提出正式请求或通知等。
1、股东在提起代表诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务。由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济手段，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。公司内部救济用尽指的是股东在公司遭到违法行为损害后，不能立即直接提起诉讼，而必须先向公司监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。对该项原则，各国法律一般规定了股东要求公司提出诉讼的请求应以书面形式向公司特定机关作出。由于各国公司治理结构不尽相同，公司内部负有主要监督责任的机关，即救济诉诸的对象也不尽相同。 美国修正标准商事公司法第7.42条规定，任何股东在提起代表诉讼前必须履行下列程序：（1）书面请求公司采取适当措施；（2）除非股东之请求被公司拒绝或不适当行为有导致公司重大的、难以恢复的损失时，否则，股东必须在其请求提出以后的90天届满后始可提起。在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了请求，而是证明不适行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国的代表诉讼区别开来。在大陆法系国家或地区，他们的公司法在引进英美法中的代表诉讼时，对该种诉讼的前提条件亦规定了与英美相似的原则。日本商法第267条规定，股东在提起代表诉讼时，必须首先以书面形式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时，则股东可以代位公司而对董事提起诉讼。我国台湾地区仿效日本，在公司法第214条规定了相似的诉讼前置程序。值得注意的是，诉讼前置程序并不能阻却代表诉讼，当公司或有关权力机构拒绝该请求时，或等待期届满，原告股东可以自行提起代表诉讼。
2、对于救济诉诸的对象，美国大多数州的公司立法要求代表诉讼的起诉股东必须先请求公司董事会起诉，待此请求无效果后，才可以提起代表诉讼。美国的公司结构属于“二元模式”，公司内部没有专门的监督机关，董事会同时兼有监督职责，因此，董事会成为大多数州法律规定的救济诉诸对象。另外，美国还有部分州的公司立法将股东大会作为救济的诉诸对象。大陆法系公司法一般规定有专门的监督机构-监事会，日本和我国台湾地区地区亦不例外。监事会有对侵害公司的行为进行监督并提起诉讼的权利和义务。因此，在日本和我国台湾地区地区，股东在提起代表诉讼之前必须先请求公司监事会进行诉讼。
（四）诉讼当事人。
1、原告：在股东代表诉讼中，世界各国的原告主要是用尽内部救济之股东，
2、被告：纵览各国各地区规定，股东代表诉讼中的被告包括：1、董事会。股东代表诉讼始于董事对公司的侵害行为，直至今日董事会仍是各国股东代表诉讼立法针对的主要对象。根据《日本商法典》，股东代表诉讼的被告仅限于董事，我国台湾地区地区公司法中也有这样的限制，而在美国，大量该类案例所指向的亦是公司董事。2、其他危害公司利益者。在美国现行法律中，股东代表诉讼的被告是从事违法行为而对公司造成损害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行为对公司造成损害，都可以成为代表诉讼的被告。
3、公司的诉讼地位：鉴于股东在代表诉讼中是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉讼中，公司本身将处于一个微妙的地位。在英美法的代表诉讼实践中，公司拥有双重地位，一方面，由于股东所主张的是公司的权利，而且一切有利的判决都将归于公司，所以，公司是真正的原告；另一方面，由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而成为名义上的被告。在英美两国的立法上也采取了强制性的方式，如美国的联邦诉讼规则第二十三条就明确规定，股东代表诉讼中，公司必须作为被告参加诉讼，而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。而在日本商法中则采取了较为宽松的立法方式，公司在代表诉讼中既不是原告，也不是被告，但为了防止原告股东的诉讼行为不当而招致败诉，或原告股东与被告董事串通一气，故意败诉从中牟利等情形，法律规定公司可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼；但如果因公司参加诉讼将产生不当拖延或给法院增加过重负担时，则不在此限。日本学界的多数意见认为公司参加诉讼属共同诉讼的当事人参加。
（五）诉讼管辖。关于诉讼管辖，目前世界各国通常规定公司所在地法院具有管辖权。 如日本商法规定：“欲提起代表诉讼的股东应向公司总部所在地的地方法院起诉。”即不论该股东是在日本国内还是在国外，代表诉讼的裁判管辖权属于公司登记所在地的地方法院。之所以作出有别于民诉法一般规定的特殊规定，是因为公司自身或原告股东之外的股东有可能成为共同诉讼人参加诉讼，这样就为公司或其他股东参加诉讼提供了方便。
（六）诉讼担保。严格地说，诉讼担保也是前置程序地一种。但由于其较为重要故本文将其单列一节。诉讼担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以在原告败诉的情况下对因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。它实质上是对股东提起代表诉讼的一种制约。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。最早建立代表诉讼费用担保制度的是1944年的美国纽约州，该州当时采纳了一份名为“伍德报告”( Wood Report) 的建议，该报告关注了当时的滥诉倾向，并提出在代表诉讼制度中加入确保原告能赔偿损害的设计。由此纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》中首先确立了股东的担保提供义务，并对原告股东持股的最低比例和市值作了规定。加利福尼亚州在1949年也规定了原告股东提供担保的义务但却没有持股比例和市值的规定，而是规定只要被告董事能对诉状所指事实没有关系进行举证，则法院可根据其请求要求原告股东提供担保。而特拉华州却并无该类规定。值得一提的是，1982年后，美国的模范公司法已删去关于诉讼担保的规定，而联邦民事诉讼法也无相关规定。总的来说，在这个问题上美国的现状是有的州要求原告股东提供诉讼担保，有的州并不作要求。关于诉讼担保，日本也有相关规定， 根据《日本商法》第267条第二、五、六款的规定，股东代表诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当之担保。这里所谓的恶意指的是被告要证明原告明知道所提起的诉讼会侵害被告还提起诉讼。而我国台湾地区地区公司法第214条第二款也有相似的规定，即“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保”。
（七）诉讼赔偿。设计股东代表诉讼制度的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找平衡点。因此，在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。纵观各国立法，在原告胜诉时，被告赔偿的情形有：
1、被告对公司的赔偿。股东代表诉讼中原告胜诉则意味着公司确实遭到了损害，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象，这在各国法律中不存在异议。赔偿方式包括财产赔偿和非财产赔偿。
2、原告获得的赔偿或补偿。代表诉讼的被告败诉后，获得直接赔偿的是公司而非原告。固然，公司获得赔偿也可使原告股东间接获得利益，但这种利益是平均分摊给全体股东的，而在诉讼中花费了精力和金钱的仅仅是原告股东。因此，应对原告股东进行赔偿或补偿才符合公平原则。这种赔偿又包括两种情况：第一，由被告直接向原告股东赔偿。我国台湾地区地区公司法第215条规定，当代表诉讼所依据之事实显属实在，经终局判决确定时，被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害，负赔偿责任。在美国，某些情况下，法院可以直接根据原告股东持股比例判令被告将赔偿付给原告，而不是将赔偿付给公司。这种情况包括：（a）如果被告还是多数股东且控制整个公司时，此时赔偿付给公司，无异使被告获益；（b）若大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或帮助者时，此时赔偿付给公司也等于是使违法行为者获益；（c）大部分股东是无资格起诉的股东，例如是起诉后才取得股票的股东，这些股东实际上并未因被告的违法行为遭受损害，赔偿付给公司等于使这批股东额外获利；（d）如果原公司因合并而消灭，则赔偿应该直接给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。第二，由公司向原告股东补偿。《日本商法》第268条之二规定：“股东胜诉时，在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付之律师报酬，该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。”
必须特别加以关注的是原告股东败诉的情况。在原告败诉的情况下，在股东败诉的情况下，作为被告的董事等自然有向原告获得损害赔偿的权利，各国和地区法律的差别在于赔偿的前提条件不同。如我国台湾地区公司法第214条第二款亦规定了“如因败诉，致公司受有损害时，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。” 在美国，采纳诉讼担保制度的州，如果股东代表诉讼的原告输了官司，他所提供的担保就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用，除马里兰州和科罗拉多州外，大部分的州要求被告的律师费也从原告的担保中支付。而且，大部分的州不论原告所提起的诉讼是否滥诉，都要求原告赔偿，只有少数几个州的求偿是限制在原告滥诉的前提下。
（八）保护小股东利益的其他规定 。关于在股东代表诉讼中保护小股东利益的其他规定，各国立法大致如下：
1、诉讼告知和诉讼参加。《日本商法》第268条第二款规定“股东及公司对于前项之诉讼（即代表诉讼）得为诉讼之参加……”；第三款又规定“股东在起诉后必须立即对公司为诉讼之告知”，此即日本法中代表诉讼之诉讼参加及强制诉讼告知制度。
2、不能任意终止诉讼之规定。美国法中虽没有诉讼告知和诉讼参加的制度，但却对原告股东终止诉讼作了限制。美国大多数州的公司法，以及《模范商业公司法》中都规定对于股东代表诉讼的任何和解、妥协、中止以及撤销的情况都须事先获得法庭的同意。
三、对新修订的《公司法》第一百五十二条规定的理解
尽管新修订的《公司法》第一百五十二条对股东诉讼代表制度的规定仍相当原则，可操作性不太强，在司法实践中可能会遇到许多第一百五十二条没有规定的情形。笔者认为，基本思路是，新修订的《公司法》已经规定的部分，应严格按照其规定执行；没有规定的部分，对于程序性的问题，应结合《民事诉讼法》的规定适用。同时，可通过加快制订新修订的《公司法》的实施细则和司法解释进一步明确、完善股东诉讼代表制度。在此之前，应准确理解新修订的《公司法》第一百五十二条的规定。笔者对新修订的《公司法》第一百五十二条的理解应包括以下几方面，即：
（一）股东代表诉讼的被告
新修订的《公司法》第一百五十二条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。
（二）可诉行为的范围
根据新修订的《公司法》的规定，股东代表诉讼的客体范围包括两种情形：1.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；2.他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形。依据此规定，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。
（三）原告资格限制
鉴于我国股东代表诉讼制度刚刚建立，为了鼓励代表诉讼，新修订的《公司法》对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定，新修订的《公司法》仅对股份有限公司股东的持股时间和持股数量作出了限制。我国可以提起股东代表诉讼的适格原告包括如下几类：1.有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；2.股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。
（四）诉讼的前置程序
新修订的《公司法》规定的前置程序是：1.原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。2.监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。
但同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，法律又规定了前置程序的免除条件。根据公司法的规定，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。至于何谓“情况紧急”，新修订的《公司法》没有界定，但笔者认为应包括以下几种情形，即：1.有关财产即将被转移；2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；3.其他紧急情况，必须立即起诉，如被告董事逃避有妨碍追究其责任嫌疑的情形。
四、进一步完善我国股东诉讼代表制度的设想
（一）诉讼管辖
对于我国股东代表诉讼管辖的规定，我国多数学者都倾向于借鉴日本的做法，但也有人认为没有为代表诉讼设定特别规定的充分理由。他们认为，由于公司为实质性的原告，公司应当向哪个法院提起诉讼，作为股东代表诉讼中原告的股东也应当向哪个法院提起诉讼，具体来说，民诉法规定的级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖的原则完全适用，这也可保持股东代表诉讼制度与我国整个民事诉讼法律体系的协调。
笔者认为，既然我国要设立股东代表诉讼制度，那么在民诉法或公司法中作出明确的专属管辖的规定是有必要的，即由公司所在地的法院管辖，而且在实践中也会有很强的操作性，因为该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。若不实行专属管辖，恐怕会引起一系列问题，比如代表诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命而且公司也难以应付，如此费时费力，只会使代表诉讼成为破坏公司稳定的祸首。
王新平 福建协胜律师事务所
[内容提要] 当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，股东代表诉讼制度是一种重要的司法救济手段。尽管新修订的《公司法》明确规定此种制度，但是该条规定比较原则，可操作性不强。本文从股东代表诉讼制度的起源、发展及法律属性、外国法律规定的主要内容入手，并结合我国的实际情况，对股东代表诉讼制度的若干法律问题进行探讨。
关 键 词： 股东代表诉讼制度 起源 法律属性 外国法律规定 若干法律问题
股东代表诉讼制度，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益，对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。我国新修订的《公司法》第一百五十二条也规定了股东代表诉讼制度，但是该条规定比较原则，可操作性不强。股东代表诉讼制度不仅涉及一系列公司法理论问题，还涉及程序法问题，且由于其有不同于一般民事诉讼的特点，与公司理论密不可分，因此各国法律都在公司法予以解决。笔者借鉴外国法的规定，结合我国的具体情况探讨股东代表诉讼制度的若干法律问题。
一、股东代表诉讼制度的起源、发展及法律属性
股东代表诉讼制度始于英国，在1843年的福斯诉哈波特尔(Foss V. Harbottle)案中，两位股东代表自己和其他股东按程序向法院起诉。其起诉理由为：公司董事把自己的地产高价出卖给公司，因此直接损害了公司的利益，进而给包括起诉人在内的股东们造成了损失。所以，他们起诉请求公司董事应将公司股东们因此受到的损失偿还给公司。法院判决：原告应为公司，因此，个人就这一案情不得以原告身份提出起诉。
这一规则虽然有其合理性，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，结果是公司所受到的损害将无法得到保护。这种困境后来得到一定程度的缓解，1864年发生了东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案(East Pant DuMining Co.v.Merry Weather)。该案中，一个废矿的几个所有人组建了一家公司，他们不仅成了该公司的董事和大股东，而且将该废矿卖给了该公司，获得了一大笔价金。那些局外的公司股东们知情后试图使公司从这一诈欺性的购买中摆脱出来，即收回公司已付给董事的价金。因此，这些少数股股东以公司名义提出了诉讼。但当那些董事们行使表决权，通过迫使公司停止诉讼的决议后，诉讼就中止进行了。后来，少数股股东中的一位以自己以及其他几位少数股股东的名义提出了新的诉讼。判决认为：尽管存在着Foss V. Harbottle规则的限制，但法院仍应允许少数股股东以上述方式发动诉讼；因为舍此就无法使上述董事们损人利己的行为归于无效。从该案始，英国法院通过判例发展了一系列对Foss V. Harbottle规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼。
英国的Foss V. Harbottle规则及其"例外规则"对其他国家影响深远。股东代表诉讼制度在美国全面发展，日本、中国台湾地区等许多国家或地区的商法或公司法中都规定了间接诉权--股东代表诉讼制度。例如，美国《示范公司法》第7.41节、第7.42节，日本《商法典》第267条、第268条之1、之2、之3，台湾地区《公司法》第214条、第215条。
关于股东代表诉讼的法律属性，学术界多有讨论，仁者见仁，智者见智，而笔者认为，股东代表诉讼制度在法律上具备代位性及代表性的双重属性。说它具备代位性是因为该诉讼的提起所基于的是一种共益权，其诉讼原因并非属于作为公司机构成员的股东自身，而是属于公司整体（尽管这种结果也使公司股东、债权人和职工间接受益）；胜诉的效果则表现为公司利益的取得或损失的避免，因此从其诉权行使的目的来看，显然属于一种间接诉讼，而与股东因公司侵犯其权益而提起的直接诉讼存在本质区别，其代位性非常明显。说它具备代表性则是因为除提起诉讼的原告股东外，公司还有其他股东，而为禁止和避免多重诉讼的原则而世界各国的立法均规定原告股东的起诉行为的效力及于公司和其他股东，这就赋于了原告股东起诉行为的代表性，而这种代表性又是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点，因此，其具有明显的代表性。
二、各国股东代表诉讼制度的比较和分析
如上所述，股东代表诉讼自诞生以来在保护中小股东权益等方面发挥了重要作用，但随着时间的推移，其弊端也逐渐暴露，由此，在它的发源地英国，通过“华勒斯泰纳诉莫阿案”则又引出了对股东代表诉讼的限制条件，即（1）受诉行为必须是涉及对少数股东的欺诈或严重疏忽行为，而股东大会无法有效排除上述行为。（2）起诉人必须证明被诉方控制着公司。（3）诉讼中的公司为名义上的被告。（4）原告股东应以一名代表的身份代表他自己及除被告外的其他股东进行诉讼。（5）衡平法院有权认定原告股东是否有权代表其他股东进行诉讼。（6）原告只有在通知所有股东并经法院同意后，才能撤回或结束诉讼。尽管有着上述的限制，但由于股东代表诉讼制度确有无可取代的性质，所以它还是不断的发展并被世界各国所接受，可以说，当今市场经济发达的国家和地区均在公司法中规定了股东代表诉讼制度，以下仅从起诉股东的资格、诉讼提起的客体范围、前置程序、诉讼当事人、诉讼管辖、诉讼担保、诉讼赔偿等方面对各国、各地区的股东代表诉讼制度作一比较、分析：
（一）起诉股东的资格。在股东代表诉讼中，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对原告股东的资格从持股期限、持股的数量等方面对原告股东进行了限制。
1、持股期间的限制。美国采取“当时拥有股份”原则，即提起代表诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。日本和我国台湾地区采用简单的固定期限限制。《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。我国台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。
2、股份数的限制。美国和日本都没有对股东的最少持股数作出限制，因此，持有最小单位股者都可以提起代表诉讼。但我国台湾地区地区公司法第214条规定了提起代表诉讼的股东必须持有该公司已发行股份总数百分之五以上的份额。
3、利益代表的限制。即原告股东必须能够公正和充分的代表了公司和其他股东的利益。这主要体现为“净手”原则，即提起代表诉讼的股东必须对董事的违法和不适当行为未为明确的赞成、批准或默认，若原告股东曾赞成或批准董事的违法行为，则他将因欠缺“净手”而不享有代表诉讼的提起权。美国、英国、加拿大和日本都在法律中作了相类似的规定。
（二）诉讼提起的客体范围。所谓诉讼提起的客体范围，是指原告股东得以提起代表诉讼的请求原因。对此，各国大致有两种立法例：一种是以美国为代表，凡是公司依法享有的诉权，包括大股东、董事、职员、雇员和第三人对公司的任何不法行为，只要公司无正当理由拒绝或怠于行使，具备法定条件的股东均可提起代表诉讼；另一种则以日本和我国台湾地区为代表，即代表诉讼的对象范围仅限于董事的责任。根据《日本商法典》第267条第1项和我国台湾地区公司法第214条的规定，凡是董事对公司所负担的一切债务均可成为代表诉讼的对象。
（三）诉讼的前置程序，各国立法都对此做了相应的规定，但这些前置程序因国而异，并不相同。综观两大法系国家的公司法，这些前置程序主要包括向公司提出正式请求或通知等。
1、股东在提起代表诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务。由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济手段，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。公司内部救济用尽指的是股东在公司遭到违法行为损害后，不能立即直接提起诉讼，而必须先向公司监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。对该项原则，各国法律一般规定了股东要求公司提出诉讼的请求应以书面形式向公司特定机关作出。由于各国公司治理结构不尽相同，公司内部负有主要监督责任的机关，即救济诉诸的对象也不尽相同。 美国修正标准商事公司法第7.42条规定，任何股东在提起代表诉讼前必须履行下列程序：（1）书面请求公司采取适当措施；（2）除非股东之请求被公司拒绝或不适当行为有导致公司重大的、难以恢复的损失时，否则，股东必须在其请求提出以后的90天届满后始可提起。在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了请求，而是证明不适行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国的代表诉讼区别开来。在大陆法系国家或地区，他们的公司法在引进英美法中的代表诉讼时，对该种诉讼的前提条件亦规定了与英美相似的原则。日本商法第267条规定，股东在提起代表诉讼时，必须首先以书面形式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时，则股东可以代位公司而对董事提起诉讼。我国台湾地区仿效日本，在公司法第214条规定了相似的诉讼前置程序。值得注意的是，诉讼前置程序并不能阻却代表诉讼，当公司或有关权力机构拒绝该请求时，或等待期届满，原告股东可以自行提起代表诉讼。
2、对于救济诉诸的对象，美国大多数州的公司立法要求代表诉讼的起诉股东必须先请求公司董事会起诉，待此请求无效果后，才可以提起代表诉讼。美国的公司结构属于“二元模式”，公司内部没有专门的监督机关，董事会同时兼有监督职责，因此，董事会成为大多数州法律规定的救济诉诸对象。另外，美国还有部分州的公司立法将股东大会作为救济的诉诸对象。大陆法系公司法一般规定有专门的监督机构-监事会，日本和我国台湾地区地区亦不例外。监事会有对侵害公司的行为进行监督并提起诉讼的权利和义务。因此，在日本和我国台湾地区地区，股东在提起代表诉讼之前必须先请求公司监事会进行诉讼。
（四）诉讼当事人。
1、原告：在股东代表诉讼中，世界各国的原告主要是用尽内部救济之股东，
2、被告：纵览各国各地区规定，股东代表诉讼中的被告包括：1、董事会。股东代表诉讼始于董事对公司的侵害行为，直至今日董事会仍是各国股东代表诉讼立法针对的主要对象。根据《日本商法典》，股东代表诉讼的被告仅限于董事，我国台湾地区地区公司法中也有这样的限制，而在美国，大量该类案例所指向的亦是公司董事。2、其他危害公司利益者。在美国现行法律中，股东代表诉讼的被告是从事违法行为而对公司造成损害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行为对公司造成损害，都可以成为代表诉讼的被告。
3、公司的诉讼地位：鉴于股东在代表诉讼中是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉讼中，公司本身将处于一个微妙的地位。在英美法的代表诉讼实践中，公司拥有双重地位，一方面，由于股东所主张的是公司的权利，而且一切有利的判决都将归于公司，所以，公司是真正的原告；另一方面，由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而成为名义上的被告。在英美两国的立法上也采取了强制性的方式，如美国的联邦诉讼规则第二十三条就明确规定，股东代表诉讼中，公司必须作为被告参加诉讼，而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。而在日本商法中则采取了较为宽松的立法方式，公司在代表诉讼中既不是原告，也不是被告，但为了防止原告股东的诉讼行为不当而招致败诉，或原告股东与被告董事串通一气，故意败诉从中牟利等情形，法律规定公司可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼；但如果因公司参加诉讼将产生不当拖延或给法院增加过重负担时，则不在此限。日本学界的多数意见认为公司参加诉讼属共同诉讼的当事人参加。
（五）诉讼管辖。关于诉讼管辖，目前世界各国通常规定公司所在地法院具有管辖权。 如日本商法规定：“欲提起代表诉讼的股东应向公司总部所在地的地方法院起诉。”即不论该股东是在日本国内还是在国外，代表诉讼的裁判管辖权属于公司登记所在地的地方法院。之所以作出有别于民诉法一般规定的特殊规定，是因为公司自身或原告股东之外的股东有可能成为共同诉讼人参加诉讼，这样就为公司或其他股东参加诉讼提供了方便。
（六）诉讼担保。严格地说，诉讼担保也是前置程序地一种。但由于其较为重要故本文将其单列一节。诉讼担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以在原告败诉的情况下对因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。它实质上是对股东提起代表诉讼的一种制约。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。最早建立代表诉讼费用担保制度的是1944年的美国纽约州，该州当时采纳了一份名为“伍德报告”( Wood Report) 的建议，该报告关注了当时的滥诉倾向，并提出在代表诉讼制度中加入确保原告能赔偿损害的设计。由此纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》中首先确立了股东的担保提供义务，并对原告股东持股的最低比例和市值作了规定。加利福尼亚州在1949年也规定了原告股东提供担保的义务但却没有持股比例和市值的规定，而是规定只要被告董事能对诉状所指事实没有关系进行举证，则法院可根据其请求要求原告股东提供担保。而特拉华州却并无该类规定。值得一提的是，1982年后，美国的模范公司法已删去关于诉讼担保的规定，而联邦民事诉讼法也无相关规定。总的来说，在这个问题上美国的现状是有的州要求原告股东提供诉讼担保，有的州并不作要求。关于诉讼担保，日本也有相关规定， 根据《日本商法》第267条第二、五、六款的规定，股东代表诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当之担保。这里所谓的恶意指的是被告要证明原告明知道所提起的诉讼会侵害被告还提起诉讼。而我国台湾地区地区公司法第214条第二款也有相似的规定，即“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保”。
（七）诉讼赔偿。设计股东代表诉讼制度的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找平衡点。因此，在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。纵观各国立法，在原告胜诉时，被告赔偿的情形有：
1、被告对公司的赔偿。股东代表诉讼中原告胜诉则意味着公司确实遭到了损害，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象，这在各国法律中不存在异议。赔偿方式包括财产赔偿和非财产赔偿。
2、原告获得的赔偿或补偿。代表诉讼的被告败诉后，获得直接赔偿的是公司而非原告。固然，公司获得赔偿也可使原告股东间接获得利益，但这种利益是平均分摊给全体股东的，而在诉讼中花费了精力和金钱的仅仅是原告股东。因此，应对原告股东进行赔偿或补偿才符合公平原则。这种赔偿又包括两种情况：第一，由被告直接向原告股东赔偿。我国台湾地区地区公司法第215条规定，当代表诉讼所依据之事实显属实在，经终局判决确定时，被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害，负赔偿责任。在美国，某些情况下，法院可以直接根据原告股东持股比例判令被告将赔偿付给原告，而不是将赔偿付给公司。这种情况包括：（a）如果被告还是多数股东且控制整个公司时，此时赔偿付给公司，无异使被告获益；（b）若大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或帮助者时，此时赔偿付给公司也等于是使违法行为者获益；（c）大部分股东是无资格起诉的股东，例如是起诉后才取得股票的股东，这些股东实际上并未因被告的违法行为遭受损害，赔偿付给公司等于使这批股东额外获利；（d）如果原公司因合并而消灭，则赔偿应该直接给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。第二，由公司向原告股东补偿。《日本商法》第268条之二规定：“股东胜诉时，在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付之律师报酬，该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。”
必须特别加以关注的是原告股东败诉的情况。在原告败诉的情况下，在股东败诉的情况下，作为被告的董事等自然有向原告获得损害赔偿的权利，各国和地区法律的差别在于赔偿的前提条件不同。如我国台湾地区公司法第214条第二款亦规定了“如因败诉，致公司受有损害时，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。” 在美国，采纳诉讼担保制度的州，如果股东代表诉讼的原告输了官司，他所提供的担保就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用，除马里兰州和科罗拉多州外，大部分的州要求被告的律师费也从原告的担保中支付。而且，大部分的州不论原告所提起的诉讼是否滥诉，都要求原告赔偿，只有少数几个州的求偿是限制在原告滥诉的前提下。
（八）保护小股东利益的其他规定 。关于在股东代表诉讼中保护小股东利益的其他规定，各国立法大致如下：
1、诉讼告知和诉讼参加。《日本商法》第268条第二款规定“股东及公司对于前项之诉讼（即代表诉讼）得为诉讼之参加……”；第三款又规定“股东在起诉后必须立即对公司为诉讼之告知”，此即日本法中代表诉讼之诉讼参加及强制诉讼告知制度。
2、不能任意终止诉讼之规定。美国法中虽没有诉讼告知和诉讼参加的制度，但却对原告股东终止诉讼作了限制。美国大多数州的公司法，以及《模范商业公司法》中都规定对于股东代表诉讼的任何和解、妥协、中止以及撤销的情况都须事先获得法庭的同意。
三、对新修订的《公司法》第一百五十二条规定的理解
尽管新修订的《公司法》第一百五十二条对股东诉讼代表制度的规定仍相当原则，可操作性不太强，在司法实践中可能会遇到许多第一百五十二条没有规定的情形。笔者认为，基本思路是，新修订的《公司法》已经规定的部分，应严格按照其规定执行；没有规定的部分，对于程序性的问题，应结合《民事诉讼法》的规定适用。同时，可通过加快制订新修订的《公司法》的实施细则和司法解释进一步明确、完善股东诉讼代表制度。在此之前，应准确理解新修订的《公司法》第一百五十二条的规定。笔者对新修订的《公司法》第一百五十二条的理解应包括以下几方面，即：
（一）股东代表诉讼的被告
新修订的《公司法》第一百五十二条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。
（二）可诉行为的范围
根据新修订的《公司法》的规定，股东代表诉讼的客体范围包括两种情形：1.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；2.他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形。依据此规定，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。
（三）原告资格限制
鉴于我国股东代表诉讼制度刚刚建立，为了鼓励代表诉讼，新修订的《公司法》对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定，新修订的《公司法》仅对股份有限公司股东的持股时间和持股数量作出了限制。我国可以提起股东代表诉讼的适格原告包括如下几类：1.有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；2.股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。
（四）诉讼的前置程序
新修订的《公司法》规定的前置程序是：1.原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。2.监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。
但同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，法律又规定了前置程序的免除条件。根据公司法的规定，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。至于何谓“情况紧急”，新修订的《公司法》没有界定，但笔者认为应包括以下几种情形，即：1.有关财产即将被转移；2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；3.其他紧急情况，必须立即起诉，如被告董事逃避有妨碍追究其责任嫌疑的情形。
四、进一步完善我国股东诉讼代表制度的设想
（一）诉讼管辖
对于我国股东代表诉讼管辖的规定，我国多数学者都倾向于借鉴日本的做法，但也有人认为没有为代表诉讼设定特别规定的充分理由。他们认为，由于公司为实质性的原告，公司应当向哪个法院提起诉讼，作为股东代表诉讼中原告的股东也应当向哪个法院提起诉讼，具体来说，民诉法规定的级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖的原则完全适用，这也可保持股东代表诉讼制度与我国整个民事诉讼法律体系的协调。
笔者认为，既然我国要设立股东代表诉讼制度，那么在民诉法或公司法中作出明确的专属管辖的规定是有必要的，即由公司所在地的法院管辖，而且在实践中也会有很强的操作性，因为该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。若不实行专属管辖，恐怕会引起一系列问题，比如代表诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命而且公司也难以应付，如此费时费力，只会使代表诉讼成为破坏公司稳定的祸首。
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